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二
美国宪法历史上出现过两波司法能动主义的浪潮：二十世纪初的洛克纳时代和二战后的沃伦法院。沃伦法院成就了司法历史上的一段佳话，而洛克纳时代的失败不仅已经盖棺论定，也成为了“反多数难题”的最佳例证。同为司法能动，却在历史上留下了截然不同的评价，这其中的原因就在于著名的“第四脚注”为司法审查提供了新的论证。众所周知，最高法院在1937年因罗斯福的压力转入司法节制，但也正是在这段法院韬光养晦的时间内出现了改变美国宪政史的“第四脚注”。虽然第四脚注现在早已成为宪法学上的经典理论，但其最初的出身并不高贵。卡罗琳案本身是一个再普通不过的案件，而斯通法官也只是选择在判词的脚注中表述自己的理论。斯通法官认为，法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策；但这一普遍原则却存在三项例外情形。当法院面临着这三项例外情形时，严格审查就具有了正当性。第一项例外是立法侵犯了载于宪法文本上的具体权利。记取洛克纳时代的教训，斯通法官特别强调权利必须具有宪法文本的支持，而不是法官们所阐释出的权利。第二项例外指向限制政治过程的法律，这包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。“反多数难题”的理论预设就是法院的决策经常越俎代庖，甚至会“好心办了坏事”，正常运作的政治过程本身就可以有效地保护公民权利，民主社会也应该更多地去发挥政治过程的决策功能。但如果正是法律造成了政治过程的封闭和堵塞时，法院的介入就名正而言顺了。第三项例外指向针对“明确与孤立的少数群体”的立法，例如歧视黑人、妇女、同性恋者的法律。民主过程经常会出现多数人“胜者全得”的结果，有些法律也只是建立在对于非我族类者的偏见基础上。面临这种情形，法院也应该为那些无法在政治过程中获得代表的少数群体代言。
第四脚注虽然出身“卑微”，但却为沃伦法院的宪法革命埋下了理论上的伏笔。审视沃伦法院的宪法判决，布朗诉教育委员会宣布种族隔离违宪，这是在为被“民主”过程封闭在外的黑人群体代言。纽约时报案扩展了新闻媒体监督公共人物的权利，这是在保障作为民主政治之前提的言论自由。贝克诉卡尔案提出了选区划分时的“一人一票”规则，这依然是在促进政治过程的公正运作。伊利在1980年出版的《民主与不信任》正是为沃伦法院所做的理论总结，而书中的过程理论也成为对第四脚注的系统阐释。在伊利看来，宪法所关注的与其说是实体上的权利，不如说是政治的过程与结构。宪法文本的特性使得法官的司法解释经常成为法官个人价值偏好的表述，因此宪法的解释不应该成为德沃金所鼓吹的道德解读，而应该致力于打造一个自由、公正、开放的政治过程。政治过程有时会出现“堵塞”与“停滞”，政治内部人有时会封锁政治过程，排斥外部人的参与和竞争。司法审查在此情形下的介入非但不是反多数的，有时甚至是让政治过程回归多数人治理的前提。（John Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review；Harvard University Press，1980）例如1962年的贝克诉卡尔一案，当社会经济的变动造成人口从农村流入城市后，传统的选区划分造成已经不占人口多数的农村依然控制着议会的多数席位，法院在这时要求按照一人一票的原则重划选区，显然是纠正民主过程之偏差的必要手段。
在论证司法审查的正当性时，基本权利与政治过程这两种方案自然存在效果上的区别。以1972年的罗伊诉韦德为例，最高法院在此案中采取了基本权利的解释方案：首先从实体正当程序条款中解读出隐私权，其后认定反堕胎立法侵犯了隐私权所包含的妇女选择自由。这一基本权利的判决进路受到许多学者和政治人士的诟病。但在妇女堕胎权的问题上，政治过程的理路也是论证罗伊判决的有效替代。首先，反堕胎立法所限制的只是妇女的选择自由（除非男子也可以怀孕），构成了仅由妇女负担的歧视法律。其次，妇女在1970年代初的美国政坛也只是一个未能获得应得代表的少数群体。因此，反堕胎法可以理解为男性政治家施加在妇女身上的歧视立法，其基础并不是正当的公共利益，而只是传统观念下对妇女角色的预设。如果最高法院当初可以采取反歧视的理据来审查反堕胎立法，罗伊案的结果或许会大不一样。
三
沃伦法院推动的宪法革命为宪法学者带来了多方面的研究素材。从1980年代开始，许多学者开始反思沃伦时代的宪法实践。他们所质疑的并非宪法裁决的实体结果，而是指向法院在民主社会中的制度角色。这其中的代表是罗森伯格的《空幻的希望》。作者在书中把冀望法院推动社会改革比作空幻的希望。（Gerald Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring about Social Change？University of Chicago Press；1993）这些学者承认司法审查确实具有反多数的特征，因此法院应该尽可能地无为而治，让民主过程更多地发挥作用。司法节制可以作为这一思路的共同标签。因此，如果说前述两种思路旨在解决司法审查的“反多数难题”，那么司法节制理论则是在承认“反多数难题”的前提下，希望经由具体的制度设计来解决司法审查和民主治理之间的冲突。
司法节制的理论在美国宪法历史上身世显赫。最初正式表述“反多数难题”的比克尔就主张法院应该以消极为美德。追溯更远的历史，赛耶早在十九世纪就主张，对于违宪立法，法院应该是宁可放过一千，也不可错杀一个，“只有在立法机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误时，法院才能判决法案违宪。”波斯纳曾将由塞耶所开创的传统戏称为宪法解释的“愤怒”学派。“愤怒”学派的后继者群星璀璨，包括霍姆斯、卡多佐、法兰克福特这些美国法律史上的殿堂级人物。霍姆斯曾经说过，只有相关立法让他“大倒胃口”以至“呕吐”，他才会认定立法违宪；法兰克福特认为，只有让他感到“良知震撼”的法律才构成违宪立法。“愤怒”学派主张的司法节制意在调和司法审查与民主治理之间的张力，但司法节制也面临着无法回避的难题：法官经常是有选择地节制，只是对自己所支持的立法才选择节制，而对自己反对的法律则是手起刀落。因此，司法节制的理论如要落到实处，制度上的设计无疑是关键。
桑斯坦在1996年提出的司法极简主义就迈出了这关键的一步。在桑斯坦的理论中，法院的最佳角色并非社会改革的推动者，而是民主审议的催化剂。法院的宪法判决应该“就事论事”。以司法裁决的技术而言，司法审查应该做到“宁窄勿宽，宁浅勿深”。“宁窄勿宽”指的是法院裁决的范围。这一原则要求法院不需提出普遍性的指导原则，只需就本案所涉及的问题做出个案裁定；“宁浅勿深”指的是法院裁决的理据，这一原则要求法院不需提出艰深宏大的理论，尤其是在法官之间无法就根本原则达成一致之时，裁决只需就具体的处理措施达成合议。因此，司法极简主义提出了解决“反多数难题”的具体制度设计：法院应该将事物留待未决，而尽可能地把决策留给民主政治的审议过程。（Cass Sunstein，One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999）但桑斯坦也并非在司法节制的道路上走得最远，在他的前方还有哈佛大学的图施奈特。图施奈特早年曾是批评法学的大将，向来爱憎分明。在1981年的一场演讲中，图施奈特提到，如果他可以成为最高法院的法官，他将按照国际共产主义的纲领来解释宪法；他的好友列文森教授曾邀请当世宪法学者评点美国宪法中最愚蠢和最悲哀的条款，当大多数学者就这个邀请而在宪法文本中精挑细选时，图施奈特用自己提交的文章题目给出了答案：“全部都是”。在《将宪法从法院拿走》一书中，图施奈特主张取消法院的司法审查权。但需要指出的是，图施奈特之所以反对司法审查，其理据却并非“反多数难题”，而是他的人民宪政主义思想。（Mark Tushnet，Take the Constitution away from theCoups，Princeton University Press；1999）图施奈特根本不相信存在所谓的“反多数难题”。在图施奈特看来，法院的司法审查不过是对民主过程的鹦鹉学舌。当社会中的多数人都陷入某种歇斯底里的状态时，指望着法院可以有能力与勇气去审查民主过程的决议，宪法学者即便不算是异想天开，也是一厢情愿。
四
司法审查的“反多数难题”作为宪法学中的基本问题，纽约大学法学院的弗里德曼教授曾经写过五篇系列论文来讲述“反多数难题”的学术史。这一系列论文已经不亚于一本皇皇巨著。因此，试图在一篇学术随笔中把“反多数难题”的故事讲完自然是一项不可能的任务，而本文要说的只是宪法学者在应对“反多数难题”的挑战时的理论思路。正如前文所述，司法审查的七寸之处就在于其与民主治理之间的冲突，而“反多数难题”的诘问也正中了这一要害。因此，“反多数难题”确实是一个值得认真对待的问题。
如果说“反多数难题”指向司法审查和民主政治之间的冲突，那么解决问题的关键也就在于如何理解民主政治。本文所记述的第一种思路把民主理解为所谓的自由民主。在这一理念之下，司法审查所指向的就是法学者津津乐道的多数人的暴政。但很多学者正是迷失在这一点上，他们把多数人的统治和多数人的暴政混为一谈。事实上，多数人的统治是民主治理的原则特征，而多数人的暴政只是民主运作中的例外情形。如果说多数人的统治就会带来多数人的暴政，这不仅是对民主的误解，也是对“多数人”的亵渎。我在此并非强调多数人的暴政是一个伪问题（其在例外情形下确实存在）。我要说的只是，在高级法传统下的宪法解释经常会出现法官之间的“一部宪法，各自表述”，有时甚至会带来法官的“暴政”。二十世纪初的洛克纳时代就是现成的例证。
高级法思路的破产引入了本文所述的第二种思路。作为对第四脚注的系统发展与沃伦法院的理论总结，伊利的过程理论关注的不是理念中的民主，而是实践中具体运作的民主。正如市场经济的竞争会导致企业垄断与社会不公，民主市场的竞争也会催生政治垄断与偏见。有时是政治内部人封锁政治过程以排斥竞争，有时是政治家在选举竞争中鼓吹政治偏见而左右民意，在政治家的操作下，民主过程所堕入的往往不是多数人的暴政，反而是少数人的控制。当政治过程的运作出现停滞时，司法审查的功能就在于打造一个自由、平等、公正的政治过程。伊利的思路并没有把人民的权利抛在脑后。在过程理论者看来，较之于法院在第一线的亲力亲为，多元主义的政治过程可以更为有效地保护人民的基本权利。
本文所述的第三种思路来自于司法节制理论，其代表就是目前在国内如日中天的桑斯坦教授。桑斯坦崛起于1980年代美国宪法学的共和主义复兴浪潮。在这一波思潮中，桑斯坦因其对美国宪法中的审议民主传统的解读而崭露头角，其所批评的对象就是伊利所代表的多元主义民主理论。司法极简主义作为桑斯坦以审议民主为纲要而提出的理论，其强调法院在司法审查时应以“窄与浅”的判决来处理宪法议题。这时的法院不再是宪法议题的决策者，而只是在民主体制内的宪法对话者。法院也不再是社会改革的推动者，而成为社会改革的催化剂，真正的改革决议应该留给民主审议的政治过程。总之，在一个真正民主的社会中，法院应该以消极为美德。
历史的“重复”和“亲日”的“谱系学”
［韩］李保高
韩国电影《韩半岛》的故事发生在并不遥远的未来，韩国与朝鲜的关系得到了改善，双方决定开通京义线铁路。京义线南起韩国首尔，北至朝鲜新义州，是贯穿韩半岛南北的大动脉。1945年8月，苏军为防止战败投降的日军转移人员和物资，在三八线切断了这条铁路。此后随着朝鲜战争的爆发，京义线更是长期处于中断状态。影片里虚构的京义线开通事件，无疑标志着韩半岛上的南北双方走向统一的前奏。然而，就在开通仪式上，日本外相却打来电话，表示不能允许京义线开通，理由是根据1907年大韩帝国与日本签订的条约，日本拥有有关京义线的所有权限，而现今的韩国政府依然负有遵守这一条约的义务。
正在韩国政府对此一筹莫展之际，一位名叫崔民在的历史学家抛出惊人之论：在前述条约上加盖的大韩帝国国玺是当年韩国的高宗皇帝故意伪造的，因此该条约并没有约束力可言。真正的国玺被高宗皇帝派亲信秘密地藏了起来。崔民在是首尔大学的历史学博士，研究国玺二十余年，却一直被主流学术界排斥。但这一次他却幸运地使得政府高层人士听到了他的声音。然而，欲证明他的观点，就必须找到真正的国玺。
对于崔民在的主张，韩国政府高层产生了分裂。以总统为首的一派将其视为重写韩半岛百年屈辱史的契机。总统委托崔民在寻找国玺，并专门组织了“京义线文书真相调查特别委员会”协助寻找。而以总理为首的一派则认为，国玺只是一百多年前灭亡的国家的印章而已，与逝去的帝国时代的国玺相比，现今的国家安全和繁荣更加重要。韩国在经济上对日本颇多依赖，得罪日本恐怕会给韩国带来严重后果。为此，总理将亲信官员李相贤安插进“特别委员会”，令其设法阻挠寻找国玺的行动，倘若崔民在等人找到了真正的国玺，则必须把它销毁。
日本派出海上自卫队向韩国政府施压。韩国的军事力量虽然远不及日本，但总统不惜一战，他说：“国家不是公司，作为这个国家的总统，我有义务保护民族的尊严。”总理却一心避战，为此派人在总统的饮料里下毒，与当年亲日派大臣在高宗皇帝的饮料里下毒如出一辙。总统失去了知觉，总理乘机掌握大权，随即开始了对日妥协的进程，并下令停止寻找国玺。
另一方面，原为总理亲信的李相贤发现：总理虽然表面上希望在得到国际社会支持的前提下实现民族统一，但实际上在他看来，通过讨好列强获得经济上的实惠远比民族统一更重要。总理的立场似乎印证了崔民在的主张：“追究统一的条件的人，他们最终希望什么？他们不要统一。”对民族统一的渴望使得李相贤最终站到了总统和崔民在一边。
事实上，总统失去知觉只是一个迷惑总理的圈套。支持总统的人士一直没有停止寻找国玺，最终他们将真正的国玺在日本外相面前和盘托出。面对终于揭开的历史真相，日本不得不放弃对于既往条约权利的要求，并对殖民时代的历史罪行道歉。
影片结尾，颜面扫地的总理提出辞呈，总统不计前嫌，邀请他留在政府中继续效力。总理拒绝了，并表示在不远的将来，韩国会因为总统实施的政策而衰落，他说：“历史是实实在在的，我们都要吃饭，我们要养活生活在韩半岛南边的四千八百万人口，我不怕被诬蔑为肮脏的政客，如果可以的话。我愿意为这四千八百万人牺牲我自己的颜面。”
一、时间的“重复”与“积累”之间的《韩半岛》
从地域上看，韩半岛连接着亚洲和太平洋，而电影《韩半岛》则处于史实和虚构之间。正如导演康佑硕所认为的，faction（fact＋fiction）（事实加虚构）给这部呈现出明显的民族主义倾向的影片提供了相当的论争空间。重构历史的前提是“过去的历史反复地出现在现在的历史中”，而“过去”与“现在”的平行关系使我们可以更加明晰地认识“现在”的历史阶段。本片时空交错的叙述方式直接体现了导演重构历史的命意。那么，导演想要寻找的，一百年前的历史状况与现在之间的共同性和差异性是什么呢？这里的“共同”与“差异”究竟是就什么而言的呢？这些疑问为我们深入解读《韩半岛》提供了线索。
从导演的角度来看，东亚局势中的霸权主义日渐占据上风，而日本在此格局中占有中心的位置。围绕韩半岛，列强的插手跟一百年前一样，韩国对这种情况的应对也并没有实质的变化：韩国对外部冲击的反应似乎是分裂的，韩半岛内部和外部的纠葛揭示出，一个世纪前的�