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三、畅销书与小制作
什么叫畅销书？字典和法律上都没有定义。西方一般认为不到500万册不叫畅销书。对于中国图书业这指标太高了，恐怕还要降低一点。但是如果不限于一个年度，就长销书多年销售的总量而论，指标定在500万也不为过。因为来做演讲太匆忙，检索不细，年代久远的就不谈了，比如《三国演义》《莎士比亚戏剧集》；年代比较近的，《哈里波特》的多卷本全球一共卖了2亿册。《高效能人士的七个习惯》全球1亿册，中国100万册。《纳尼亚传奇》全球8000万册，《麦田的守望者》全球6000万册，《昆虫记》全球3000万册，《世界上最伟大的推销员》全球1800万册。以上数量是近几年的积累。接着说年度销量，2003年《达芬奇的密码》全球1700万册，中国40万册，《哈里波特6》（简称哈六）1300万册，它为了营销的效果，全球同步上市，有一本美国的儿童图书《滑坡》，首印100万册，2003年美国排第五的《希拉里自传》，首印100万册。再说说作者个人的畅销数量。中国读者比较熟悉的，销量并非最大的阿瑟·黑利，包括《大饭店》《航空港》《汽车城》等很多种书，总印数1．6亿册，估计每种500万册。日本2003年排行榜第一《傻瓜的围墙》7个月售出205万册。
比较而言，中国的畅销书实在有很大差距。叶轻舟的《畅销书》（2005）从权威统计中检索了2000～2004年五年中国内市场上最畅销的36本书，其中外版书的中译本占了24种，本土的著作12种。就是说，五年来中国市场上的畅销书中，外版书占了全部种类的三分之二。外版书中卖得好的能达到200万册。《致加西亚的信》国内销售200万册，《高效人士》100万册。本土作者的12种畅销书中6种销售达到百万册，这六种图书是《细节决定胜负》《水煮三国》《幻城》，我们北京社的《登上健康快车》《哈佛女孩》《三重门》。其余六种50万册至70万册。就是说，我们五年中只有六种图书突破了百万册。平均每年能有一种图书销售达到百万册。美国大概每年能有十种图书达到百万册。如果比较一本长销书多年积累的销售量我们就更不行了。
为什么国外的畅销书搞得这么好，我们要差很多？原因值得出版界人士深入思考，这关系到我们的切身利益，关系到我们活得好还是活得坏。前面说到的中国人口中读者稀薄，也可以算原因之一。但不是主要原因。因为中国人个性不强，好从众，人家做什么你也愿意跟随，如此性格应该有助于畅销书的形成。畅销书没有搞成的第一原因是盗版。国内每年盗版的书有多少种？共多少册？对全国出版界危害这么大的问题，我没见到过深入的调查研究。我从《出版年鉴》中看到邬书林先生的文章，他举了两个数字可以帮助我们做一点判断。他说，1985年国内生产加上进口的印刷纸张共230万吨，而我们合法的出版物共用纸张196万吨，之间的差口是内部读物和盗版书，数量很小。我查了2003年的《造纸年鉴》，要比邬书林提供的数字更准确，该年我们生产以及进口的印刷纸张973万吨，而正式出版物用纸419．6万吨，占纸张总数的43％，那57％干别的了，我们可以推断盗版书很多很多，但是到底有多少，推断不了。因为这里面有几种成分，可能正式出版物统计得不齐全，还有些内部读物，政府文件，书商合作出书统计的可能也不会齐全，其他大概就是盗版了。盗版到底有多少，现在还搞不清楚。
盗版现象有两大危害。首先是直接的危害，侵犯了出版社和作者的利益，剥夺了他们本该赚取的利润，这是直接的，引起人们愤怒的。有的人极为愤怒，比如余秋雨同志，还有的看得淡一些，自己花钱搜集，见了就买，比如贾平凹同志。盗版还有另一个危害，其实更大。它扼杀了出版社大投入做畅销书的雄心和抱负，不敢前期投入太大，投入太大可能销得不错，但不是我销的，是盗版者搭便车。因为有人在掣肘，在占便宜，你搞不出畅销书。你的保密工作要做得非常好，要猛然上市，还要做防伪标志，可能还是竹篮打水。没有盗版的国家的情形和我们完全不一样，你看他们的前期投入，大太多了。举例来说，美国出版商预付希拉里800万美元的稿费，售后重新结账。我们的出版商预付一百万人民币试试。人家为了搞一本畅销书总不能只做争夺作者这一件事情吧，前期的诸项工作都要大投入。盗版导致的结果是我们没有了雄心，我们这里没有大制作和畅销书，我们没有人家那么大的预期和干劲。我们不敢从逻辑上预期，因为其潜在的销量和我们没有关系。不敢于预期，激励从何而来呢？
美国书商平均向作者支付版税15％，中国出版社给的了吗？给王朔可能差不多，甚至还要多一点。但是你知道人家版税的高线是多少吗？斯蒂芬金的版税是50％。看到这些数字我很震惊，我直接联想到前几年NBA球员的罢工。当时我的第一反应和老百姓们一样：这些家伙赚这么多钱还不知足，但是我毕竟是学习社会科学的，这个想法在我脑子了只停留了三秒钟，我马上就认定抗议是正当的。如果球员们不赚，这钱归谁了？归美国人民了？就归俱乐部老板了。我的钱赚得挺多的，但是你们老板少吗？谁是这个局里的主角？是我们球员。你们当然也有很多投入，包括建体育馆，但是球员的劳动是第一性的。球员的收入和美国人民无关。凭什么老板多赚。说到中国的版税。我是个很认真的人。我一般要求得到版税的10％，我的书一般最终印数没有低于一万册的。有时出版社不愿接受10％，他们说我们和教授们合作时，没有坚持10％的，您太执著了。我说，你们知道我为什么执著吗？很多学者觉得这点钱不在话下，10％与8％差两个百分点，合几千元钱，他们手面阔绰，不在乎几千元钱。他们手上的课题费每年至少几万元。鄙人十五年没有一分钱的课题费。鄙人是诚实劳动，并且稿费是我收入中的重要组成部分。为什么要少给我钱呢？没这个道理。大家都应该诚实劳动，公平交易。我觉得很多人觉得公平交易是傻子，你较什么真，你从别的地方找点钱不好吗？于是学者不从劳动中赚钱，把活做得好一点，而是认为这才几个钱，我弄点课题不就行了。出版社认为反正作者能从别的地方弄钱，我们就是低稿酬、高定价，压作者，赚读者。但是这个把戏经不住分析。美国支付稿酬平均15％。美国图书的定价高吗？美国的很多平装书，特别是畅销书，定价不高，常常20美元左右。美国的平均收入是4万美元。中国平均收入到4万人民币了吗？我们平均收入2万人民币也没有，可是定价大多高于20元。就是说，美国图书的定价不高，在这样的定价基础上，它能给作者开出较高的稿酬，绝对靠出版社练内功，出版社没有多余的消耗。
刚才跑了一点题，似乎是抒发个人义愤，其实不是个人义愤，个人义愤没有必要在这里讲，实际上是谈社会上的公平交易。
盗版对出版业的伤害太大。怎么办？我们先是盗外国人的版。外国的书商和作者通过他们的政府向我们国家抗议，现在我们出外版书必须购买版权。这事情没有给我们启示吗？领导人是我们自己的，外家人来抗议都可以奏效，我们怎么不和自己的管理者去诉苦、提要求呢？我听过老余抗议，在社会上还不受待见，认为他挣这么多钱了仍不满意。连我都觉得老贾姿态高，你也管不了还发什么牢骚？但是如果大家都像老余一样发牢骚，是不是就能够作用于我们的管理者了。我尤其是没听到出版社像老余这样大发牢骚。怎么回事呢？钱不直接是你的，你不心疼。要是出版社是你家开的，这本书能印100万，70万能让别人拿走了，能把你气死，你能善罢甘休？现在的出版社也痛心疾首，但钱不是你的，还是不一样。看老余多心疼啊。
下面要说到这个问题的实质：打击盗版非常容易。打击盗版要比打击别的犯罪容易得多。为什么这么讲？别的犯罪过程转瞬即逝，几秒钟，几分钟，就结束了，留下的只是点滴痕迹。盗版犯罪不是这样，盗版的书，一个月，两个月，三个月，一直在那里卖，犯罪过程一直持续。管理者打击起来是比较容易的事情，怎么就治不了呢？问题是没人要治。你的书被盗版，你要治吗？你自己都不说话，怎么能引起重视？此外，我还要说一点，办事是要有成本的，公安局办事要有开销的，他们的经费是有限的。而这事情是我们出版社的利益，我们可以一同出钱嘛，专款专用。第一这事情不难杜绝，第二成本可以出版社来解决。大家都要掏钱，谁也不能搭便车。我们要有行业协会。由行业协会向管理者呼吁，你要管，不然是渎职的。另一方面要理解它的苦衷，我们可以出钱。
以上我讲了畅销书的重要，讲了中国何以没有畅销书，讲了怎么打击盗版，大家可能以为我主张搞畅销书。不是这样。我不是一个一味提倡搞畅销书的人。畅销书是认真做书的产物，不是刻意追求的结果。刻意追求往往事与愿违。畅销书能够产生的概率非常之低。老做这个梦会很失落的。哪本书能畅销，有些好判断，比如《希拉里自传》；有些匪夷所思，它怎么就畅销了。我的主张是不要过于追求畅销书，认真做好你的每一本书，从书的质量到推销。当你做了一百本书的时候，有一本书畅销了，你大喜过望。畅销书是殊难预料的，所以不要追求。像我这样的人，以为书的质量高低与畅销没有关系。不是说能销一百万质量就最高，不是这么回事。我忠实于自己的想法。所以，无论从我对书的质量的看法，还是从畅销书可否追求到，我都不主张追求畅销书。只有极少数的书可以预料其必然畅销，一般的书都判断不了。比如，八十年代，阿城的小说走红。如果他的书早两年问世，不一定走红，晚两年也不一定，非要在一个时点上才大红大紫。之前还是伤痕文学的市场呢，大家要更热烈的。再过一阵，大众的口味又变了。目前大家喜欢什么，说不清，不要老琢磨这事，把书的质量做好，推销也搞得好一点，善待你的每一本书。然后有一天，也许会有一本畅销。当然，书的风格和推销的路子是不一样的。有些书的销路会较好，比较大众，推销是一个路子；另一些书，像鄙人写的这样的学术书，最多销三万。善待每一本，不是说待遇一样。
一个好的出版生态是兼顾畅销书与小制作。我觉得，一个能搞出印数百万册的畅销书，同时也兼顾印数两千册图书的出版社才是真正的好出版社。大家都是职业做书的，我这么说不知大家同意吗？印数三千册的书卖光了，即使定价不高，也是盈利的。你说三千册赔本，那是你有问题。举个例子，我说：小伙子帮我把这东西送到我家，他说不行太沉了，我说东西就三十多斤嘛，他说：“不对，我要用个箱子装你的东西，箱子重八十斤呢。”为什么要用这么重的箱子，用个布袋不行吗？我们为什么做三千册的书还赔，是因为老是拉着一个很大的架子，内部有无数种开销。不练内功是不行的。练好内功，两千册书都不赔。学习过统计学的人都知道正态分布、钟型曲线。应该是每年二千册的书十种，三千册的书二十种，五千册的一百种，八千册的七十种，一刀册的二十种，三万册的十种，十万册的三种，五十万册的一种。印数最多的和最少的书，都应该有，但是少。少不要紧，但是要有，兼有小制作和大制作才是好生态。
当司法审查遭遇“反多数难题”
田 雷
耶鲁法学院的比克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》一书。近半个世纪以来，此书成为法学院学生在研习宪法时的必读文献。“最不危险的分支”形容的是三权分立之下的法院。但这一称谓并非比克尔的首创，它最初出自两个世纪之前的《联邦党人文集》。在这本经典政论文集中，汉密尔顿把既无权指挥刀剑又不掌握钱袋的司法机构称为“最不危险的分支”。在美国宪法史中，比克尔著作的意义在于其首次明确表述出司法审查的“反多数难题”（the counter—majoritarian difficulty）。在比克尔看来，司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律，因此是“美国民主体制中的异类”。（Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs…Merrill，1962）如果说宪法领域在二战后的美国一直是培育法学大师的沃土，那么司法审查的“反多数难题”正是这些理论创造的种子。
在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文（发表于《博览群书》2006年8月号）中，钱锦宇先生非常系统地讲述了美国宪政的“反多数难题”。钱文指出：“并非九名大法官能够对抗多数民众的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物。”但正如下文所指出的，这种高级法的宪政民主理论早已被法院的司法实践击得粉碎。事实上，“反多数难题”作为美国现代宪法学的理论起点，各门各派的宪法学者无不尝试在“反多数难题”上取得理论上的突破。但站在局外人的立场，我们可以发现，所有尝试以一种宪法理论去化解“反多数难题”的努力注定会无功而返。（Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press；2004）而下文所要说的也正是宪法学家在解决“反多数难题”时所尝试的三种思路。
一
“反多数难题”的根源在于司法审查与民主治理之间的紧张。民主治理要求国民的权利和义务应该经由民主审议过程来得到决策，但司法审查却允许非民选的法官否决多数人所制定的法律。因此，第一种解决“反多数难题”的思路可以归纳为高级法传统中的宪政民主理论。根据这一理论，宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折冲后达成的普通立法。因此当政治家背弃人民最初所订下的契约后，法院的司法审查正是用人民的意志否决了政治家的意志，这里根本不存在反多数的问题。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》第78篇中这样写道：司法审查“并不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者。当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者的支配”。汉密尔顿在1788年的论证更多的是为司法审查催生，而不是辩护。当马歇尔法官在1803年的马伯里案中论证司法审查的权力时，他所需要做的只是将汉密尔顿的立场再推进一步：“宪法要么是一种最高与首要的法律，不能为常规手段所改变，要么与普通的立法处于一个层级，并和其他法律一样，可以在立法机构乐意改变之时被改变。如果前一种选择是正确的，那么与宪法冲突的立法法案就不是法律；如果后一种选择是正确的，那么成文宪法就是人民的一种荒谬企图，以试图限制那些本质上不可限制的权力。”经由马歇尔的论证，司法审查终于成为了法院手头边的现实权力。但一旦司法审查从理念变为现实的司法实践，问题也就因此而出现。
根据这种高级法的理念，有些基本权利或私人领域是任何政府都无权触碰的，包括民主社会内的多数政府。如果转换为宪法的语言，这意味着有些政治议题是不能通过数人头的民主过程来决议的。宪法在政府权力和私人领域之间划上了一道界限。如果民主政府将触角伸入这些领域，司法审查所承担的正是一种盾牌式的防御功能。麦迪逊曾经在第一届国会审议《权利法案》时指出：“独立的正义法庭将以某种特定方式将自身视为这些权利的护卫者，它们将成为物莫能陷的盾牌，从而抵御立法或行政分支中的每一次越权行动。”但现代的政治实践早已经证明，极权政府虽不可爱，但守夜人式的政府也不可行，因此，关键问题变成如何划分政府权力和私人领域之间的界线。这自然是一个复杂的多面向问题。在宪法领域内，法院所要做的就是去认定和保障宪法内的基本权利，从而撤销侵犯这些基本权利的法律。德沃金在《认真对待权利》中认为权利是一种“王牌”。王牌一出，谁与争锋！高级法的思路也变成了法学院内的基本权利理论。司法审查也就在于判断政府立法是否侵犯了公民的基本权利。一旦司法审查成为“基本权利vs政府权力”的平衡过程，宪法解释上的难题也就随之而来。
作为一部基本法，宪法在文本上具有非常强的抽象性与普遍性。马歇尔法官曾在美国银行案中写下宪法史上的名句：“宪法的性质要求宪法条款仅能勾勒宏伟纲要，指明重要目标。我们不应期待宪法条款可以规定出每件具体事务的细枝末节……我们不应忘记我们正在解释的是一部宪法。”汉密尔顿和马歇尔生活在法律形式主义的时代。那时法官只（应）是法律的执行者，而非创造者。但经历法律现实主义的冲击，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非逻辑，而是经验”早已成为二十世纪的法律金句。作为法律现实主义的旗手，霍姆斯认为法律形式主义不过是对现实的虚妄描述，他指出：“所感受到的时代需要，流行的道德与政治理论，自�