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第六章
联邦至上原则和宪法默许的权力
——马卡洛诉马里兰州案（1819）
在1776年发表的《独立宣言》中，北美13个英属殖民地宣布脱离英国独立，成为“独立和自由的国家”，但“美利坚合众国”这个国名却是在1781年3月美国《邦联条例》（Articles of Confederation）生效时才最后定下来的。即便如此，美国仍就是13个独立国家的反英联盟，现代意义上的美国联邦政府是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后于1789年4月正式成立的，至此，美国在法律上才成为一个统一和独立的国家。
由于独立的各邦（states，也可以说是独立的各国）在先、统一的联邦在后，或者形象地说是先有儿子、后有老子，美国这样一种独特的建国史使州和联邦的关系错综复杂，剪不断理还乱。究竟是联邦政府拥有唯一的主权，还是各州和联邦同时拥有主权？或者说白了，究竟谁大谁小，谁听谁的，便成为美国建国初年争吵不休的问题。在这一背景下，主张加强联邦政府权力的人结成联邦党，主张维护各州的自主地位的人便成为反联邦党人（antifederalist），并组成民主共和党（Democratic…Republican Party，也称杰弗逊共和党＇Jeffersonian Republicans＇，今天美国民主党的前身）。
虽说美国宪法第10条修正案将联邦权限明文列举于宪法之中，并将未列举的剩余权力归属于各州，似乎表明两者分权泾渭分明，井水不犯河水。但是，美国宪法同时也规定联邦国会可以通过“所有必要和适当的法律”来完成宪法对联邦政府的授权，这就为联邦政府权力的扩张孕育了可能性。
不过，可能性如果要成为一种现实还需要“助产士”的帮助，在美国，这个把宪法的文本变成现实规范的助产士就是联邦最高法院的大法官们。美国建国初期，他们对马卡洛诉马里兰州（McCulloch v。 Maryland）案的审理和判决，部份地理清了联邦与州的关系，确立了法院在解释宪法方面的权威地位。
一、税收小事情 原则大问题
当年13个“独立和自由的邦”之所以制定宪法、组成联邦，其一个重要原因就是整合内部商业和统一对外贸易。制宪前，各州为了争夺商业利益不断争吵，商战频繁。联邦成立后，各州依然倚老卖老，我行我素，常常以牺牲联邦的利益为代价追求本州的利益。
但各州遇到了一个强有力的对手，这就是华盛顿政府的第一任财政部长汉密尔顿。如果说华盛顿的威望和品德巩固了新成立的联邦政府的话，那么，是汉密尔顿的天才维护了联邦政府的顺利运转。他上台后首先承诺偿还联邦政府期间欠下的内外债务，因为它们是“获得自由的代价，美国的信誉曾一再作为对此的保证”，据此，他重建了政府的信用。
作为坚定的联邦主义者，汉密尔顿力主仿照英格兰银行模式建立一个美国的中央银行——合众国银行（bank of the United States），存放联邦基金，为兴建跨州的道路和运河等全国性项目提供必要的资金。由于宪法中没有授权国会建立这一银行，国务卿托马斯·杰弗逊和国会领袖詹姆斯·麦迪逊（均为民主共和党人）坚决反对建立银行。1791年年初，美国国会经过激烈辩论后通过了财政部长汉密尔顿提出的《关于建立国家银行的报告》，决定建立第一合众国银行。
华盛顿总统在签署这一法案前倾听了支持和反对建立银行的两派意见。他告诉汉密尔顿：除非他能够回答杰弗逊和麦迪逊等人的质疑——即宪法没有授权联邦政府建立中央银行的问题，否则，自己不会签署这一法案。为此，汉密尔顿写下了著名的意见书，提出在宪法中“既有明示的权力，也有默许的权力”，由于政府所管理的事务错综复杂千头万绪，因此宪法所授予政府的权力应该“从宽解释”，根据宪法中“必要和适当”条款，总统为履行宪法赋予的责任，必须有“极大的行动自由”。华盛顿被说服了，遂签署了该法案。
第一合众国银行虽然建立了起来，但国会只给了它20年的经营特许状。1811年特许状到期后，民主共和党人控制的国会做一天和尚撞一天钟，不再续发特许状，废了该行。
第二年（1812年），美国因为英国在拿破仑战争（1803—1815）中强征美国海员、破坏美国与欧洲大陆的中立贸易、鼓动和联合美国西部印第安人部落反美等原因与英国交恶，爆发了第二次美英战争（1812—1814）。虽然美国勉强打赢了这场战争，但国内经济却因为战争期间的封锁和破坏而困难重重，军费的增加和战债的发行使本来就很脆弱的联邦财政更加混乱不堪。当时，美国市场上合法的货币只有金银两种，金银货币又重又大，携带不便，民众纳税还债时只好选择地方银行发行的纸币。而地方银行鱼龙混杂，管理不善，造成纸币泛滥，信用全无，面值大跌，形同废纸。
为了整顿这一混乱的局面，更是为了支付政府欠下的战债，国会的民主共和党人不得不再走联邦党人的老路，在1816年通过了建立第二合众国银行（the second band of the United States）的法案，授予它为期20年的经营特许状。当年最激烈反对建立第一合众国银行的詹姆斯·麦迪逊此时已是美国总统，为形势所迫，他也不得不签署了该法案。
第二合众国银行拥有发行纸币、代理国库的职能，但其资本的五分之四为私人所有，主要业务也为私人所控制，因此严格说来不是一个政府银行。
第二银行开张营业后，逐步改善了全国混乱的金融秩序，但同时多少也抢了各州州立银行的地盘和生意。后者为此把它视为眼中钉肉中刺，纷纷对它加以限制，其中马里兰州（Maryland）最为积极。为了把联邦银行挤走，马里兰州议会通过了一项税法，规定未经州立法机关核准特许（chartered）的银行，每年必须一次性向马里兰州缴纳15000美元的营业税，或者在其所发出的票据上贴上马里兰州的印花，并据此向州政府纳税，否则不得在马里兰州营业。矛头直接指向了设在该州巴尔的摩市的联邦分行。
但该州联邦分行也毫不含糊，主动出击，拒绝交税。1818年春末，根据事先安排，巴尔的摩联邦分行的出纳员詹姆斯·马卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未贴有印花税的钞票，不久，这批钞票开始在巴尔的摩市内流通起来。马里兰州政府遂向州地方法院控告马卡洛违反州税法，法院判马卡洛败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下将案子上述到马里兰州的上诉法院，但该院维持原判。
二、最高法院接案 宪法新解释出台
100美元事小，但州政府是否有权征税却是个原则问题。在马卡洛的要求下，马里兰州的上诉法院要求联邦最高法院下达“错案复审令”（writ of error。这是普通法中上诉人的一项权利，上诉人可以要求下级法院向上级法院送交案卷，请它就该案的法律运用是否得当进行审查），对此案进行复审。而这正是马歇尔（Marshall）法院求之不得的，因为当时社会上不光是关注合众国银行课税是否合乎宪法这个问题，而且对联邦政府所采取的改进国内基础设施的一些项目是否合法也存在忧虑。
1819年2月22日，联邦最高法院开庭审理马卡洛诉马里兰州案。凭着直觉，首席大法官马歇尔一眼就看出此案的重要性，不再囿于当事人每方只能聘请2位律师的成规，允许双方各请3位律师。
合众国银行搬出了当时的“梦之队”：著名大律师威廉·平克尼（William Pinkney）、联邦政府总检察长威廉·怀特（William Wirt）和刚刚为母校打赢官司的丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美国初期的著名外交家和政治家，出使过英国和俄国，作过联邦总检察长，当过半届参议员。从1815年开始到1822年去世，他是马歇尔法院上最出色的庭辩律师。当时的法院书记员被他的魅力所征服，认为他是“最聪明的人”。就连马歇尔也认为：在推理方面没有人能像平克尼那样“清晰而又透彻”，是他“作为大法官所见过的最了不起的人”。因此，马歇尔在好几个案子中干脆照搬平克尼的辩辞。
被告的律师以马里兰州检察长马丁（Luther Martin）为首。马丁也不是一般人物，他虽然是马歇尔的同辈人，但却参加过1787年费城（Philadelphia）的制宪会议，自认为对宪法的本意有着最权威的理解。1778…1805年间他是马里兰州的检察长，1818年他70岁时重新出山，再次成为该州的检察长。作为当时最有名的律师之一，1807年他在马歇尔负责的联邦巡回法院（最高法院大法官同时还兼任联邦巡回法院的法官。到19世纪末，最高法院的工作日益繁重，国会才在1891年通过法律，允许他们不再兼任巡回法院法官，设立专门的巡回法院法官），不顾杰弗逊政府的政治压力和社会舆论的批评，帮助前副总统布尔（Aaron Burr）打赢了“叛国罪”的官司，名噪一时。（为布尔辩护不仅损害了马丁的声誉，而且也让他蒙受经济损失。虽然布尔逃过了联邦巡回法院的定罪，但他同时还面临俄亥俄地方法院对他反政府阴谋的指控，为此马丁为他支付了2万美元的保释金，结果布尔却跑到法国去了，保释金自然没收。打完马卡洛案后，马丁不慎中风，影响了智力，晚年入不敷出，相当凄凉。1822年马里兰州议会特别通过一项决议，呼吁全州律师每人捐献5美元帮助马丁度过困境。但不到一年，1812年又从法国回到美国的布尔此时通过当律师发了一笔财，遂把马丁接到自己纽约的家中作为食客，直到1826年马丁过世。）
这场由6位大律师出场的法庭辨论可谓是19世纪最精彩的司法大战。从1819年2月22日到3月3日，围绕着联邦和州的关系、宪法的含义以及抽象的主权理论，双方唇枪舌战，你来我往，辨论了整整九天。
利用其他人都不具备的优势——亲身参与过宪法的制订，马丁大谈特谈必须遵从“宪法制定者当时的解释”，而这个解释就是制定者反对“默示的权力”，因此，国会无权建立宪法没有授权的合众国银行。他进一步指出：退一步说，即使国会有权这样作，各州“也可以在自己的版图”内对其行使征税权。他承认：费城会议没有对征税主体得出令人满意的结论，但是，各州在批准讲座宪法时都明确表示了“除了关税以外，州的征税权是绝对没有任何限制的”。为了加强自己的说服力，他甚至找出当年维吉尼亚州批准宪法代表大会的类似观点，而这一观点恰恰就是当时的代表、现在的首席大法官马歇尔提出的。
听了马丁的慷慨陈词，马歇尔差点吓出一身冷汗。他告诉自己的法官同事：“我很担心自己在批准宪法的辩论中说过蠢话，还好，它们不像我想象的那么糟。”
虽然这次庭辩是马丁律师生涯中最精彩的一次，也丝毫不亚于他的对手，但他还是没能赢得这场官司。3月6日，最高法院以7比0作出判决，推翻了州法院的决定。
在判决词中，马歇尔大量地借助于平克尼等原告律师的论据，并借题发挥，阐发了联邦党人对联邦与州关系的看法。在马歇尔看来，此案涉及了三个至关重要的问题：第一，究竟是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？第二，国会准许成立联邦银行是否符合宪法？第三，如果符合宪法，马里兰州是否有权对其征税？
在第一个问题上，针对马里兰州律师搬用的美国建国之父托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的权力是由各州委托的，后者才是唯一真正拥有主权的；中央政府权力的行使必须服从于唯一保有最高统治权的各州”的著名论据，马歇尔考察了宪法起源的历史，他指出：美国联邦宪法曾提交给各州人民讨论，并由他们特别选举出来的代表会议批准通过而“获得充份权威”，因此，其结果是联邦“政府直接产生于合众国的人民，并以合众国人民的名义‘确认和建立’”。各州的确拥有主权，但是这一主权与联邦的主权发生碰撞时，州的主权必须服从于联邦的主权，因为“联邦政府断然是而且真正是一个属于合众国人民的政府。无论从形式上还是内容上，它都是来源于人民。它的权力是人民赋予的，并直接对人民和为人民的福祉而行使”。这段论述成为美国联邦主权经典性的界定，从根本上动摇了州权至上理论的全部依据。
关于第二点，被告又搬用维吉尼亚州1790年对国会通过准许成立第一合众国银行法律的抗议，以及杰弗逊对该法律的批评。他们认为，美国宪法第10条修正案明文规定未授予联邦政府的权力由各州保留，同时各州又有管理商业的权力，而银行便是一种应由州政府管理的商业机构。宪法并没有授权联邦政府建立银行这类法人团体，尽管宪法允许国会通过一切必要的法律来保证宪法所授予的权力，但建立合众国银行并不属于必要的法律之列。1811年以来这类银行不复存在即可证明。
对此，马歇尔一方面承认联邦政府只是宪法所规定的权力部门之一，只能行使宪法所授予它的那些权力，但另一方面，他引用汉密尔顿1791年关于建立银行的意见书，并对汉密尔顿的思想进行了强有力的阐述，提出了解释宪法的“默许权力理论”（implied power doctrine）。他注意到，尽管宪法所规定的联邦政府权限中没有建立银行这类法人社团的内容，但与宪法的前身《邦联条例》中邦联所授权力都要“确切表述”不同，它没有排除“附带的或默许的各种权力。”
马歇尔进一步认为，联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的，相反，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲，列举了其最重要的职责，而它的其他权力则可以“根据这些职责的本质来推导出来”。最后，他得出掷地有声的结论：“我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。”
从宪法的起源和本质这一前提出发，马歇尔论证了联邦政府建立第二合众国银行的正当性。宪法明确赋予了联邦政府如下的权力：征税、举债、调节商业、建立军队和宣战等。因为这些规定符合国家的根本利益，所以国会应该拥有行使这些权力的具体手段。就本案而言，合众国银行就是一个执行国家财政政策的基本和有效的工具。鉴于宪法的第一条第8款授权联邦政府通过“执行其上述权力所必要和适当的一切法律”（史称“necessary and proper”clause，必要和适当条款），第二合众国银行的建立和存在合乎宪法。
最后，对一个州是否可以运用宪法保留给它的征税权来向联邦银行课税这一问题，马歇尔强调：根据宪法第6条的规定，宪法和联邦法律“都是全国的最高法律”（史称“Supremacy Clause”第6条最高条款），国会有关建立合众国银行的法律高于各州的法律。州的征税权虽然重要，但它受制于宪法。一个州不能向它的主权管辖不及的法人主体课税。如果允许一个州对联邦银行课税，那么它也可以向其他联邦机构诸如邮政、铸币、专利、海关和联邦法院课税。这样一来，马歇尔引用韦伯斯特的话说：“州的征税的权力就会演变为毁灭的权力”，各州就可以完全粉碎美国人民在宪法所确定的“政府全部目标”。“这决不是美国人民所希望的。他们无意于让他们的政府依赖于各州。”因此，他的结论是：“各州无权利用征税或其它方式阻滞、妨碍、拖累或以任何方式控制国会为行使已授予联邦政府之权力而制定的合宪法律的实施。”
三、联邦是否至上 主权急诊难了
马卡洛诉马里兰州案的影响几乎和1803年马伯里诉麦迪逊案一样重大而又深远。 正像马歇尔给同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所称，如果马里兰州的看法获胜流行，“宪法就会转变成原来的邦联”。
通过这一判决，马歇尔提出和实践了解释宪法的“默许权力理论”，并利用这一理论推翻了马里兰州的一项法律（税法）和一项判决。不仅如此，更重要的是，他还解释并实践了宪法第6条的规定（supremacy clause），特别是第1条第8款第17项的“必要和适当条款”。马歇尔认为这一条款出现在列举国会权力的第1条第8款中，而不是出现在限制国会权力的第9款里，这说明它的含义是扩大而非降低国会行使其授权的能力。这就是宪法授予联邦政府的“默许权力”。在判决中，他对此作出了如下的经典表述：
“联邦政府虽在其权力方面受到限制，但在其行动范围以内却是至高无上的。”
“像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。”
对这一案件的判决在当时就引起了很大的争议，马里兰等州都不服气，它们认为第二合众国银行主要不是一个联邦的机构，而是一个以盈利为目的、外带一些为政府服务功能的商业银行，在它的3500万美元的资本中80％的股份为私人所有，私人股东控制了董事会五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判决，照常对合众国银行征税。为了表明对最高法院判决的不满，一位征税官跳过营业所的柜台，直接从合众国银行地方分行的保险柜中“劫走”了10万美元。
面对一些法学家有关联邦性质和宪法真谛的非常专业的批评，马歇尔也不得不在报纸上先后以“联邦之友”和“宪法之友”的笔名发表一系列反驳文章，进行论战，为这一决定辩解，进一步阐述他的联邦观和宪法观。
倡导州权的人则尤为痛恨马歇尔对美国宪法的“从宽解释”、对“默许权力”的阐述，杰弗�