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法学作业-第8章

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动。“公共场所”一词所指的范围,可能大了一点。如果经过一番调查研究,看出哪些具体的场所“侵害”十分了得,且人多又属忍无可忍,从而将其较为具体地切划出来加以“禁烟”,那么,效果便是增利减弊了。
  因地制宜吧。
  当年的“虎门销烟”,禁止的是鸦片。可香烟不一定是鸦片。
  (写于1995年)
  二、写字“安乐死”的两个说法
  苏北有个益林镇,人称“小上海”。镇上有位姓陈的妇女。1993年,陈姓妇女的先生令人揪心地患上了癌症。病魔折磨,痛苦万分,当丈夫的日夜呻吟凄厉。第二年,妇女终于无法再目睹这种惨状,在丈夫的要求下,帮他走完了人生的最后一程。
  没过两天,局子里来人了,将妇女带走,而且将她推上了公堂。公堂的法官翻了一下刑法文字,觉得是故意杀人,于是,下了一份故意杀人罪成立且刑期三年的判决书。妇女就这样被送进了大狱。法官说,不能非法拿掉他人生命,即使被害人自己乐意,拿掉生命的行为仍然是对他人生命权的公然侵犯。这是社会危害性的意思。用专业术语讲,妇女主观上有故意,客观上有行为,罪是逃不掉的。当然,法官又说,情节轻微,故判三年。
  无独有偶。
  前些年,北方有一城市发生过类似的案子。一位青年,颇有孝心,因母亲患上不治之症临近死亡,不忍继续见到母亲痛苦不堪,便要求医生协助用药,促其死亡。事后,又是局子里来人了,二话不说,将小青年和医生逮捕归案,同样推上了公堂。不过,法官的判决耐人寻味。法官说,故意杀人,无可争辩。社会危害性的定论也是不可商量的。只是判决书读出来,故意杀人罪不成立。理由简单:情节显著轻微。
  谙熟刑名之学的人知道,情节轻微,是犯罪圈内的事情。情节显著轻微,就是犯罪圈外的事儿了。不难看出,“轻微”、“显著轻微”等词儿,都是富有弹性的。刑法的规定蛮“灵活”。
  对前一事件和后一事件,人们爱说那是“安乐死”。
  “安乐死”,近年来总是一个时髦不断的法律话题,要求使其合法化的呼声,日渐高涨。不少人断定,这种死法不错。一来可以减少病人痛苦,二来可以卸去亲属负担,三来可以阻止医疗浪费,四来还可树立人们生命观念的新风尚。自然,也有反对言辞。反对者说,人的生命太宝贵了,失而不能复得,仅此一条足可要求人们不惜一切保全它。
  “安乐死”的是是非非,过于复杂。也许说不清、道不明的缘故,咱们最高立法机关和最高法院老是喜欢沉默,仿佛沉默是金。打这,有人抱怨说,法律对“安乐死”的问题置之不理,实在有悖时代潮流的新发展。
  不过在下以为,目前的法律状态也算不错,未必一准儿不能解决现实问题。可以觉察,在争论尚未发生较为一致的倾斜时,让法官在法律的大框框内,巧妙运用法律的某些“灵活”规定,不失为一种解决变化纷然的案子的方法,不失为一种调节“安乐死”事件的手段。
  瞧瞧看,头一个案子中,法官的判决可以提醒人们注意:用“安然快乐”的方式使人“解脱”,在一般情形下,要背上犯罪名声,在大狱蹲上几年。这样,图谋者就会慎之又慎,仔细思量是否应该动手。后一个案子中,法官的判决也可暗示人们注意:如果情况特殊,病人实在没救了,痛苦万分不说,而且临近死亡,那么道义和法律都极为可能悄悄地站在“安乐死”的一边。用一种隐蔽的方式,有条件有代价地给些默许。于是,人们就会较为肯定地勇敢地完成一次生命的升华。
  当然,社会意见大体一致了,并且立法机关或最高法院吭声了,两个说法的灵活性,就应变成一个说法的“稳定性”。
  (写于1995年)
  二、写字单身女性:只要你觉得快乐
  目下,单身女性是个cool话题。人们议论纷纷,躁动不安。而“社会疾病”的诊断者纷至沓来,她(他)们包括社会学家、心理学家、伦理学家甚至法律学家,当然还有数目不清的业余的“女性关心者”。诊断者说,单身女性尤其是大龄的,必定是个时代错误和历史延误,需要治疗。
  看一些语汇:“小鸟终归要依人”、“知彼知己百恋不殆”、“低标准松要求”、“身心健康定在婚姻”、“倾听男人需要什么而后乐”、“温柔再温柔”、“呆着难免破坏他人家园”……这些语汇,是对单身女性开出的治疗药方及警告。
  但是,语汇后面是意念,有时还是既定的权力话语控制策略。我以为。
  单身女性话题一“上路”,诊断者总爱顺延“为何嫁不出”的思绪,论说一二。可这一思绪,硬是默许了婚姻是情感生活的唯一玫瑰。细细查看,事实倒是在两性情感之间,现世社会婚姻和非婚姻的价值界限日益模糊不清。情感在恣扰、困扰着婚姻。而婚姻作为家庭的功能,随着时日的流逝,也在两人之间逐渐“窃取”了情性功能的地位。不奇观,婚姻日子是琐碎的、平常的、锅碗瓢盆的,没有过多小布尔乔亚的场景和月光。它更多需要的是义务意识和忍耐。既然如此,为什么要对单身女性哄劝:在情感生活上,只有婚姻才是唯一值得追求的幸福目标?
  “治疗药方”的话语策略目的兴许是可疑的,而“社会疾病”的标签,本身也是可质问的。实际上,它们可能隐藏着男性权力的欲望和“规训诡计”。面对个性独立、卓而不群尤其是丽质天生的优秀女性,男性觊觎之时,难免具有畏惧惶恐之感。长期以来,男权居于社会生活中心的事实并未大有改观,也是难以大有改观的。男性时时需要女性的陪衬(比如所谓的“贤内助”)以获取社会乃至家庭的霸权资源。于是,以男权欲望为潜流的话语意识形态,时常通过各种方式,试图挫败直至摧毁这类女性的“反抗”意志。自然,上述语汇表达的意念,如果的确可以给这类女性带来其自我欲求的幸福,我们不必在旁说三道四。问题是,当这类女性遵循此类语汇而重新定位“内心期待”时,“自我”经常失却了,失却的结果有时反而遭遇了男性的狞诡歧视直至恣肆抛弃。另一方面,“自我”失却,极为可能会使这类女性终究发现,婚姻的“伙伴”有时是“压迫的”,不堪忍受的,而自己陷入其中的爱巢港湾才是真正的时代错误和历史延误。
  我无意反对婚姻的期盼,只是认为,在情感生活上“自我意识”颇为重要。没有“自我”,无论是婚姻还是非婚姻的情感,都是可哀的。应该在“自我”中顺其自然。对婚姻,来之则安之,无之则坦然。单身女性无需药方和警告(其本身就不是社会疾病),也无需端视男人的脸色以行事。她们需要的是:自己觉得快乐。
  三、思古“讼棍”
  “讼棍”,土得直掉渣儿的旧时用语。
  以今天的意思来看,它指在法律上能说会道儿、能掐会算、不时代人写写讼词或出谋献策以赢官司的一类投机谋财的专业人士。自然,它是贬义的。眼下,如果有律师心怀不轨,只知切款误人,“讼棍”的用语便会被人扔其身上。
  翻翻国人的历史,你会有趣的发现,有些在法律知识上有两刷子的“专业”人士,并不一个心眼钻在钱堆里,坑蒙拐骗,而是略收盘缠之余热心服务,甚至鞠躬尽瘁。但是,他们还是被讲成了“讼棍”。旧时的“讼棍”一词用法,十分打紧,可说是“语词暴力”的一个特别例子。
  看个传说。
  不少古书记载,春秋战国那阵儿,有个人物叫邓析。此人能说善辩,精通法律,而且非常喜欢教人打官司。在释放这些能耐和爱好之时,邓析也不客气地收些财物。如果官司大得吓人,就收下一件上衣;官司小得不足挂齿,就收下一件短袄。兴许那会儿上衣与短袄有天壤之别,故价值不能同日而语。
  讲来,邓析算是不错了。提供法律服务的心地,蛮真诚。不论案子大小,一律尽心尽力,为民解忧。然而,几本声名显赫的古书对他颇有语词谴责。像人人皆知的《荀子》就说:邓析是个乱世说客,“好治怪说,玩琦辞,甚察而不惠,辩而无用,多事而寡功……然而其持之有故,其言之成理,足以欺惑愚众”。屡屡作为中小学语文范本的《吕氏春秋》也说:邓析“以非为是,以是为非,是非无度,而可与不可日变”;而且,“令无穷,则邓析应之亦无穷矣”。传记《邓析子》又讲:那人“操两可之说,设无穷之词”……
  一句话,邓析绝对是个巧舌如簧的骗子。于是,人们大体以为,邓析是一类“讼棍”的先驱。
  国人古时有个习性,喜欢大一统。不仅在政治上如此,而且在法律上也是如此。大一统的意思是,凡事儿只能一个声音,不能公说婆说,论三道四。今人的概念是,政治上和法律上的事儿,最后只能一锤定音,一个定论作数,但是定论扔出之前,可以“百花争艳”,百家争鸣,这是为了更好地作出定论选择。古人以为定论扔出之前,也是一锤定音,一个定论,没啥选择的问题。古人便以这种观念,彻底压抑了法律上的不同说法。
  有时,遇到纠纷,我们难免对法律的规定有个不同的看法。今人的律师以及所谓的法律家法学家,偶尔正是提些不同的法律理解。不同的法律理解,有个要害之处,这便是当其久而久之,被人们普遍接受的时候,其可以形成一类颇有势力的“法律知识”,并足以威胁原先法律理解的霸主地位,使法律统治出现不同的景观。接着,一个案子原来是这样的判法儿,过一阵子,也可变成别样的判法儿。最后,立法者的意志,可能悄悄地被“法律学问家”的意志替代了。
  古人对此有先天的直觉和警惕。
  他们尤其担心,“法律学问家”的知识,会动摇君王法律的权威,使君王意愿的法律形同虚设。所以,邓析这个早期民间的“法律学问家”的符号,被利索地杀掉了。而且,大凡类似邓析的法律说客,慢慢地被按上了“讼棍”的绰号,以示其属法律上的“邪门歪道”。
  “讼棍”有贬义,易引起人们反感。所以,见到“讼棍”,人们便要群起而斥之。这就是“词语的暴力”。它通过人们的意识形态反应,将一些持不同法律理解的学问家打入地狱,压抑另外一些法律知识的滋生,而不管学问家有无好坏之分。
  实际上,学问家有好坏之分(特定时间特定社区里),更重要的是,不同的法律理解,可以使人看到不同的法律需求。有时,对法律有新的看法,表明人们对法律有新的利益愿望。而且,在争讼的过程中,对立各方都在表达自己的利益要求。如此,倾听不同的意见,正是一种“关注”、“关心”的表现,以便作出更好的权衡。
  尽管,最终我们还是需要一个法律说法,一个法律意见。
  三、思古教化
  大体来说,对人性的看法不外三种。一是性善,二是性恶,三是性无所谓善恶。这些看法颇为打紧。它们时常决定了社会管理者采用何种方来法治理社会。洋鬼子,对人的认识较为残酷,爱说人自私、贪婪、欠缺爱心,故而极力张扬法律的威慑,期待以恶治恶。可不少国人则反之,自古便对人充满了希望,喜讲人之温情脉脉,常念“投之以桃,报之以李”,从而,大力推崇道德的感化。
  后汉献帝那会儿,人们都在传说一个故事。
  有一汉子,好吃懒做,无所世事。后有人对他说,应当自食其利啦,哪有七尺男儿这般颓样儿!汉子听后,也觉难看,故而决定发奋自强。如何发奋?古时除学而优则仕外就剩男耕女织了。汉子目不识丁,不学无术,只好立志驾牛耕田。可是,这牛是没有的,多年来潦倒无蓄,哪来这等家当?!左思右想,邪念再次作祟:偷。
  谁知那“偷”也需技术,汉子既邪又蠢,手刚摸上牛角即被旁人拿获。押解到府,汉子即被乱刑一通伺候。他知罪孽不轻,所以任打任罚,但苦苦哀求衙门小吏不要告之大官人王烈,替他藏着掖着。因为,王烈以往总是苦口婆心,善言相劝,费尽了仁爱之心。汉子此时无地自容。
  王烈知道汉子事发,且知其对衙门小吏之请求,于是,不仅不震怒臭骂,反而遣人送去一段布匹,明说此为奖励,以资汉子再次振作。旁人不解,王烈说:“盗牛者怕我知其犯事,说明其有耻恶之心,而心怀耻恶必能改过从善,故需奖励。”当官兵将布匹放在汉子手上的时候,汉子已是泪流满面。
  数年后,一老翁不慎丢剑于路上,一行人居然在那里持剑守候整日,直至老翁回头寻得为止。老翁兴奋异常,拉此人去见王烈,说这等好人足可立为常人之楷模。
  王烈见“好人”,刹时眼前一亮,原来此“好人”正是昔日好吃懒做后又窃牛的汉子。王烈拍手大叫:“小子,有种!”
  这故事载史千年有余。而且,打那时开始,类似的段子不绝于耳。人们反复倒腾其中的情节,烘炼其中的底蕴,终于令其成为国人法律文化一个方面的暗喻:法刑之具实在不如教化之道,还是教化为先吧!不仅于此,人们还历数秦皇严施法刑以失败告终,数代明君高扬德教以“盛世”结局,来做此一暗喻的边注佐证。
  古人确信,人之从善,富有廉耻,有如万物自然生长,是与生俱来的。仅仅由于某些外在的偶然因素人才误入了邪门歪道。通过教育感化,人能良心发现,并且弃恶向善。而法律严刑只能触人肌肤了。它使人畏惧,但不能教人身心醒悟,故也只有作为不得已的最后手段。
  不论怎样,历史就像故事的流传不断一样,似乎总在重复道德教化的喜人效用。
  三、思古怕火不怕水
  春秋那会儿,郑国的一国之主叫子产。
  子产对人别有一番认识,病危之时,对“接班人”子大叔讲过一段“人怕火不怕水”的经验分析。
  他说,这人就是贱骨头,对其狠一点,他就老实,对其柔一点,他就来劲儿。大火烧得猛烈时,人看见就会避而远之,所以没听说有多少人跳进火里烧死的。可是,在水面前大不同了。那水瞧得平静“柔弱”,人看见就想扎进其中嬉戏玩耍,所以淹死者一批又一批。子产提醒子大叔注意,运用法律制裁,必须看透这一点。广施仁政固然重要,可那太不实际了。将法律弄得严厉些,绝对事半功倍。
  这理儿,应该是切中要害。
  但说来有意思,子大叔生性厚道,只喜欢“胡罗卜”,而不喜欢“大棒”,对严刑峻法“敬”而远之,日日鼓吹仁爱。岂料,后来的世道真应了子产的感觉,郑国盗贼日益猖獗,终于搅得国无宁日。子大叔这时才追悔莫及,随即在刑律中“烧起大火”,好不容易最后才有了一点“团结安定”。
  据说,孔夫子知道这事儿后也是拍手叫好,他说:子大叔为政宽柔,百姓容易拿他不当回事,而出现了有人吃硬不吃软,就只有用“重刑”了。
  子产的“理论”,子大叔的“实践”,加之孔圣人的“点评”,为后人极力推崇“重刑”提供了部分口实。即使后来秦朝暴“刑”以覆灭告终,人们知道了“德主刑辅”也是一条路子,可在古人的历代刑律之中,仍然随手可见“残酷”两字。
  显然,古人在此特别关注的是刑罚的效果,即如何能使一般人见到“小火”之后都会望而却步,不敢轻举妄动。
  西人法律,尤其是到了近代以后,大体上不见什么“火势猛烈”,当然,也不见得“水静柔弱”。刑罚之类的东西,在西人手里,更多是个“摆平”的手段。他们首先想到的不是效果,而是“罪刑等价”。各类犯罪都有轻重,故刑罚也应有个轻重。一个小偷窃得一元钱,就应有“一元钱”的罚法儿;窃得上千元,就应有“上千元”的罚法儿;而窃得了百万元,也要有个“百万元”的罚法儿。这虽不能一一对应、“丝丝入扣”,但仍是不能抛弃的基本目标。无论如何不能为了彻底剿灭盗窃,就对偷一元钱的小小偷来个剁手,甚至斩首。
  奇妙的是,古人的效果一说在历史大面上似乎没有多大效果(尽管偶而奏效),换句话说,即使把“火”烧得猛烈,仍然有人不断挺而走险。而西人“摆平”一说虽说没有顾及效果,可也不是效果全无,这是说,在小火面前也有望而止步的。
  假如真是在效果上看不出谁能略胜一筹,我们倒应想想谁能带来其他方面的更多好处。
  三、思古“拔刀相助”或“狗拿耗子”
  唐朝那年月,江阴县有个叫赵和的县令。对中国古代法律制度略知一二的人知道,县令这官,既管行政又管司法。那时,人们没有也不想去探讨如何把行政和司法分开,他们只是相信,把什么权力都搓揉在一起,效率最高。赵县令为人率直,极富爱心,办案也是细中有细,明察秋毫,以至百姓都巴不得世上所有的权力由他一人独揽算了。
  江阴县有个邻县──淮阴县。淮阴县有俩农民,一东一西为邻居。东头农民为借一笔钱,将自己的房契交给了西头农民,西头农民以此为据借出银钱。两人约定:第二年东头农民还钱赎契,连本带息先还八成,后还余款,待还余款时一手交钱一手拿契。
  来年眨眼就到了。东头农民如约先还了八成钱。过了几日,他又提着余款索要房契。但西头农民此时突然翻脸,不认那已还的八成钱。东头农民顿觉天旋地转,哭求道:“爷,您可不能冤了咱那八成钱,这可是要咱的命儿呀!”西头农民哪管“阶级情”,回头进房品茶去了。东头农民无奈,只得登上淮阴县衙门,要求给个公道。可县令说:“这案没法儿弄。没证据,谁知是他欠你还是你欠他?”到了州官那儿,州官照样两手一摊一摇头。
  这时,有人告诉东头农民,江阴县的赵和可是个“好官”,找他没错儿。于是,东头农民星夜兼程,直扑江阴县衙门。见到赵和,他双腿一跪三磕头:“大人,就靠您给咱做主了!”
  赵和一听案子,开始觉得有点儿棘手。因为,这案子出在淮阴县,自己是江阴县,越县管辖似有不妥。可
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