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在开庭之后，张建伟通过审判员向刘元举再一次表示了愿意对本案进行和解，刘元举考虑再三，表示了同意。张建伟第一次亲自给刘元举打了电话，他们约定由双方的律师具体协商。在经过几次通话后，还是没有谈到实质问题，最后我给对方律师打电话，寻问其究竟是什么意见，对方终于提出：张建伟使用了刘元举的著作没有经过刘元举，这显然是不对的，张建伟要向刘元举道歉，但是，刘元举给媒体说了那么多伤害张建伟名誉的话，是不是也得给张建伟道个歉呢？我听了之后，感觉到对方根本没有和解的诚意，但我还是把对方的意见转告给刘元举，刘元举当然不能接受。我们把这一情况向审判员作了通报，我们只能等待法院的判决。
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《西部生命》说法（7）
2003年9月17日，北京市第二中级人民法院对本案进行了公开宣判，刘元举正好在北京学习，他亲自去法院接受了宣判并领取了判决书。
判决书在本院查明的事实部分中载明：“经本院对此，《蝉蜕的翅膀》一书多处使用了与《西部生命》相同或相似的文字，共计4000余字。内容包括刘元举通过采访获知的故事、刘元举对中国西部景象的描绘、刘元举对中国西部的独特的感悟和思索，并且《蝉蜕的翅膀》一书有多处把刘元举对中国西部的感受和思索移植到了其主人公秦文贵的身上。”“另外，《蝉蜕的翅膀》一书中还引用了《西部生命》中6段文字，共计1000余字，没有指明作者姓名及作品名称。”
判决书在本院认为部分中指出：“原告刘元举对自己创作的《西部生命》一书享有著作权，受法律保护。”“被告张建伟在其撰写的《蝉蜕的翅膀》一书中未经刘元举许可使用了与刘元举创作的《西部生命》作品中内容相同或相似的文字，虽然张建伟在《蝉蜕的翅膀》书后所附‘引用参考文献’列出了刘元举所著《西部生命》一书，但张建伟使用刘元举作品的行为不属于著作权法规定的合理使用他人作品的情形，在书后附录的参考文献的书目也不能认定为著作署名，故张建伟的行为己构成侵犯刘元举著作权的行为，依法应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。”“关于张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书中引用刘元举作品1000余字一节，根据我国著作权法的规定虽然可以不经刘元举许可，不向其支付报酬，但其未为刘元举署名并未指明作品名称的行为仍应认定构成侵犯刘元举的著作权。”“张建伟提出其创作《蝉蜕的翅膀》一书是接受团中央等单位的委派，该书的一切法律责任应由委派单位承担的主张，缺乏事实及法律依据，团中央等单位虽委派张建伟采访并撰写秦文贵的先进事迹，但没有证据证明团中央等单位曾指示张建伟使用刘元举的作品，也没有证据证明团中央等单位对该书承担了除署名以外的其他任何权利，故对张建伟的主张本案不予支持。”
判决书最后判决：一、张建伟于本判决生效之日立即停止侵权行为；二、张建伟于本判决生效之日起十日内在《中国新闻出版报》上向刘元举公开赔礼道歉（内容须经本院核准），愈期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上，公布本判决内容，费用由张建伟承担；三、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿经济损失人民币3600元；四、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿为本案诉讼合理支出的费用及律师费共计人民币7981元。
对于这份判决，刘元举基本上是接受的，因为尽管赔偿经济损失的数额偏低，可刘元举当初打这场官司毕竟不是为了钱，而是要明辨是非。客观的看，这份判决认定事实清楚，适用法律正确，总的说来是一份有相当水准的判决书。
经过了漫长的二年半时间，终于等来了这份判决。当刘元举接到这份判决书后，并没有表现出非常高兴的样子，因为时间己经把他拖得有点麻木，同时这还仅仅是一审判决，据以前的经验，张建伟还是要上诉的，本案还没有最后了结。
果然，张建伟在上诉期内提出了上诉。
我们仔细研究了张建伟的上诉状，又认真讨论了二审诉讼的策略，出于策略的考虑，我们决定刘元举也提出上诉。张建伟的上诉理由是：1其没有隐瞒《蝉蜕的翅膀》使用《西部生命》一书4000余字的事实，己在书后的“引用参考文献”中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，一审判决对此认定为抄袭剽窃是错误的；2所引用《西部生命》800余字的内容，在《蝉蜕的翅膀》中改变了字型和字号，注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，属于合理使用，一审判决仍认定构成侵权没有根据；3创作《蝉蜕的翅膀》是上级委派的政治任务，属于职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担。
我为刘元举提出的上诉理由主要是：《蝉蜕的翅膀》一书出版发行2万册，在报纸上连载，还获奖金5000元，一审判决张建伟赔偿经济损失的数额过低；刘元举为本案诉讼支付的合理费用及律师费，一审判决仅支持了一部分不知根据何在。说实在的，本案现在己经终审判决，但至今我仍不清楚本案的经济损失数额和律师费法院是如何计算出来的，这就是己经有人提出的法院判决内容应透明的问题。
2003年12月2日北京市高级人民法院对本案进行了公开审理，张建伟聘请的二名律师到庭参加了诉讼。在庭审中，我对张建伟的上诉理由提出了充分的反驳意见，我强调指出：一审判决已定张建伟的行为已构成对刘元举著作权的侵犯，并判决张建伟承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任是正确的，应依法予以维持。张建伟的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据，应依法予以驳回。我特别论述了：张建伟的行为不符合著作权法关于合理使用的规定，而是剽窃行为。剽窃与合理使用是有本质区别的，所谓剽窃，是未经他人许可，将他人作品的全部或部分内容，以或多或少、或原封不动或改变形式的方式，当做自己的作品发表，本质上是一种不劳而获。而合理使用，是依照我国著作权法的规定使用他人作品的行为。在本案中，根据我国《著作权法》的有关规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，”“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”如果符合这一规定，就是合理使用，否则就是剽窃。我还指出：张建伟提出的系职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担的主张，不仅自相矛盾，而且没有根据。既然没有侵权不承担责任，又何谈由委托创作方承担责任呢？按照张建伟的逻辑，就是他没有侵权，也没有责任。要有责任，也不是他的，而是委托创作方的，不知道这是什么逻辑。
《西部生命》说法（8）
终审判决后，刘元举与律师赵星奇在接受记者采访
通过二审开庭，张建伟并没有任何新的证据证明其不是剽窃而是合理使用他人作品，也没有什么新的观点能支持其上诉主张。
2003年12月16日北京市高级人民法院对本案作出了二审终审判决：驳回上诉，维护原判。
三年的艰难诉讼，终于画上了句号。
本案的诉讼结束了，但通过本案应该给人们留下许多的思考，特别是我国加入WTO组织以后，如何更好的保护知识产权，仍然是任重而道远……
2 浅议抄袭与剽窃
国家版权局版权司副司长 许 超
抄袭与剽窃在字典上是两个词，释义略有不同，但是，字典的解释不是法律术语。著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭）。2003年北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院就《西部生命》诉《蝉蜕的翅膀》案作出一审和终审判决。案件涉及的正是抄袭问题。我读了北京市两级法院的判决后，感到深受启发，学习到很多有益的知识，也联想起一些有关的问题。于是，改变原来的就事论事写评论的想法，试图就抄袭类案件普遍存在的问题发表一点感想。有误之处，欢迎各界批评指正。
一、著作权保护什么，不保护什么
本案争议的虽是抄袭，但是，要将问题说清楚，必先明确一个基本概念：著作权保护什么，不保护什么。本案中，当事人对于“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等的相同或者近似，当成是否构成抄袭的依据。愚以为，对于这些概念，须逐一区分，不可一概而论。
根据各国都承认的理论，著作权保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体系和过程，简言之，著作权保护表达，不保护思想。确立这一基本原则，主要出于以下考虑：各国著作权法赋予作者的权利是一种专有权利，即一旦这项权利归某个人所有，其他人如果要利用产生这项权利的作品，都必须经过著作权人的许可。如果著作权也保护思想，某种思想就会成为创造这种思想的人的专有财产，任何人都不能再随便利用这种思想。这就会导致思想被某个人垄断，思想的交流会受到阻碍。而思想不能垄断，允许自由流动是各国的基本国策。著作权立法和其他知识产权立法也必须符合这条基本国策。立法的本意是促进人类社会文明的发展。如果将思想视为某个人的私有财产，无疑会给人类社会文明的发展造成极大障碍。
具体到本案， 诸如“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等，哪些属于著作权保护的表达，哪些属于著作权不保护的思想，则应具体研究，具体分析。从字面看，“细节”“具象化描写”“故事情节”等，更接近“表达”的内涵，因此可简单地划入著作权保护的范畴。
至于“哲思”“感悟”“艺术感受”等，则要视具体情况而定。一般而言，这些概念更接近著作权不保护的“思想”。但是，在未进行具体对比之前，不好就原被告之间的“哲思”“感悟”“艺术感受”等是否存在抄袭下结论。原则上讲，如果被告利用了原告创造的思想，但是并未以原告的表达，而是以自己的表达再现该思想，则不属于侵犯原告的著作权。但是，被告是以原告的表达再现其思想，则显然是对原告著作权的侵犯。
这里要说明的另一个问题是，日常生活中所理解的抄袭和著作权法所界定的抄袭是不同的
概念。日常生活中，对于将他人思想窃为己有的行为也称抄袭，例如，上段提到的未以他人的表达，
而是以自己的表达再现他人的思想，但是却声称是自己创造的思想的行为，通常被称为对他人思想的剽窃。严格地说，这是一种道德层面的谴责，而不属于著作权法应调整的行为。这种现象正好解释了一个众所周知的常识：道德不同于法律。
二、抄袭和非法复制的区别抄袭，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。
认定抄袭侵权与认定其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有主观过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。
从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当做自己独立创作的电视剧本。
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《西部生命》说法（9）
对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。
如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。
对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。
所谓非法复制，指除著作权法另有规定外，复制他人受著作权法保护的作品或者作品片段。著作权法所说的复制，除了原样复制外，还包括经过改头换面的复制。
抄袭与非法复制的最大区别在于，前者除了侵犯他人的著作财产权，还侵犯他人的著作人身权，特别是署名权；而后者主要侵犯他人的著作财产权。从拙文为抄袭所下的定义看，抄袭的要害是将他人之作窃为己有，即北京市高级法院对本案判决中所说的“抄袭的主要特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”。简言之，凡客观上起到“使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”作用的，就属于抄袭，反之，就可能属于非法复制侵权，除非法律另有规定。
三、合理引用与抄袭和非法复制的关系
除了以上谈到的抄袭和非法复制概念外，本案还谈及著作权法允许的合理引用概念。关于“合理引用”，著作权法第二十二条首先规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”另外，修订前的著作权法实施条例第二十七条规定：“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题；（二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（三）不得损害被引用作品著作权人的利益。”现在来看，上述规定仍不过时，是正确的。十余年来，执法部门在界定某种行为是否符合著作权法规定的适当引用规定时，也是按照以上三点考虑的。
综上，什么情况下“引用”才算合理，须考虑以下几个因素：
第一，引用他人作品，必须符合法律规定的目的。对此，著作权法规定，引用的目的仅在于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题。也就是说，某些情况下，可能根本不存在合法的引用目的，例如，编教科书时将他人的作品当做教科书的某篇章，不属于著作权法第二十二条所说的合理引用，而应属于复制他人作品的行为。这种情况下，使用人虽然指明所使用的作品的作者姓名和作品名称，但是，这种使用行为不符合著作权法规定的合理引用的目的，而是根据著作权法的规定，应当经作者的许可方可使用。如果未经作者许可就使用其作品，则属于对作者著作财产权，主要是复制权的侵害。例如，本案系争的第一部分的4000余字，法院认为构成抄袭的理由是引用人采取的“参考文献的方式不能将他人创作与”引用人“的创作区别开来”，这个结论是正确的。但是，如果引用人采取了能将他人之作与引用人的创作区别开来的方式，是否就不侵权？恐怕不能得出这种结论，因为在本案涉及的条件下，不存在合理引用的目的。
第二， 所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。规定这一要件的目的主要在于制止不正当地使用他人之作。
第三， 不得损害被引用作品著作权人的利益，这主要指第二十二条开头讲的“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”这一点也是某些情况下区分引用和抄袭的界限。某些情况下，引用人引用他人的作品可能符合法律规定的目的， 所引用部分也未构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是，未指明被引用作品的作者姓名，作品名称，以致“读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”，此时的行为显然也是对被引用作品作者权利的侵害，主要表现在两方面：一方面， 读者误以为被引用部分是引用人之作，引用人不当地占有他人著作，无论其主观目的如何，客观上起到将他人之作窃为己有的作用；另一方面，被引用作品作者对引文的作者身份地位受到动摇，其著作人身权，即表明作者身份的署名权受到侵害。
四、如何注明出处
综上，可见注明出处是非常重要的。如果正确地注明出处，即使引用不符合法律规定的目的，最多只构成对复制权的侵害，也不至于被指责为抄袭。如何才算正确地注明出处，愚以为，不同的场合应适用不同的标准。
《西部生命》说法（10）
对于直接引文，除引文应加引号，使读者从直观上就明白此段文字不是引用人所作的外，还应在适当位置注明引自哪部作品，作者姓�