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仰仗授权专利包获利的小型生物技术公司而言。最后，野心和敌意往往会给看似简单明了的谈判造成妨碍。想想前面说的飞机专利权之战吧：威尔伯·莱特至死都在跟格伦·柯蒂斯打官司，这场战斗没有赢家。从专利官司的漫长历史来看，要是两个或两个以上的专利所有人都希望控制市场，讨价还价成不了事。
反公有资源之战的三大里程碑
为跳出困局的纯理论研究，大量研究员在过去10年间致力于更具体地解答“是悲剧还是过渡”的问题。54 然而，就在人们围绕反公有资源威胁的悲剧争论不休之时，司法和政治之战已经追上了学术研究。国会着手大幅度修改专利法。55 高科技支柱产业纷纷意识到反公有资源对其利润底线造成的威胁，下定决心削减这方面的成本。诚如一位评论员所说：
英特尔、微软、IBM、苹果以及其他诸多公司日益发现，国家的专利制度变成了一块遍布危险的雷区，它们开始想办法限制小型专利持有人和专利“倒爷”（购买成百上千项专利用于牟利的投机者）的势力……反对大企业的是一小撮姿态鲜明的投资人……（他们）跟制药行业站在同一阵线，素有依靠强大版权制度保护的传统。如今战线已经拉开，怎样才能最好地保护创新，是立法者迫切需要解决的问题。56
在政治辩论中，有三大困局经济研究最具影响力。57 改革倡议者经常引用它们的结论；反对者则声称潜在数据并不能作为立法的正当理由。58 公允地说，这三项研究对技术创新中的困局表现出了真诚的关注，而且也确有道理，只是基础的实证发现尚欠缺力度。
这三项报告均认为，应提高获得专利的门槛。第一份报告是《推动创新：竞争、专利法与政策的恰当权衡》，联邦贸易委员会和司法部采访了300多位学术界和高科技产业代表。来自各行各业的受访者（从生物医学到软件界）尽管对反公有资源威胁的意见有所分歧，但这份出自2003年的报告仍得出结论：“生物技术科技专利创造了反公有资源，有害跟进创新。”联邦贸易委员会建议，有必要提高最初获得专利以及其后维持专利的难度。59 第二份报告是2004年发表的《21世纪的专利制度》，国家科学院对联邦贸易委员会的研究工作做了检验，发现专利质量有恶化之嫌，并提出了与前者同样的建议。60 最后，国家研究委员会2006年发表的研究报告《获取基因组和蛋白质研究带来的好处》，对生物技术专利进行了专门考察。和前两者一样，这份报告也得出结论：专利的标准应当提高。 。。
是过渡还是悲剧（2）
上述报告公布后，最高法院做出了一系列裁决，开始控制地方各级法院对专利保护过度宽泛的司法解释。例如，最高法院提高了“显著性”的认定标准（这是一个法律手法，提高了获得专利的难度），不再为专利持有人用结业禁令威胁其他创新人士的做法大开方便之门。61 当然，就减少困局以及影响国会改革这两方面的作用来看，现在评价这些案例还为时过早。
学术研究是怎么做的
实证辩论有两个截然不同的方面：对学术研究的威胁，以及对商业药品开发的威胁。在国家科学院和国家研究委员会任委员的社会科学家约翰·沃尔什及其同事着手对科学家进行调查，评估专利困局的危险性。沃尔什的第一份研究发表于2003年，指出学术界的科学家是靠法外行事勉力为生的：“大学的研究人员在研究过程中，一贯无视知识产权。”62 所有政府实验室的受访者都说，他们对知识产权法不屑一顾，1/3的产业研究人员说，他们偶尔会在未得许可的情况下使用受专利保护的研究工具。63 遵守法律可不容易。比如，为了弄清校园实验实里使用的知识产权，爱荷华大学被迫联系了71家实体，在背景调查上花了上万美元。64
这种情况对药品发明来说可不妙。学术实验室或许可以容忍一项研究暂时调用“非法科学”，但这样做不确定性高，而且有风险。65 归根结底，一套把研究人员变成盗版专家的产权制度，具有极强的腐蚀性。要是研究结果会暴露自己侵犯了他人的专利，科学家有可能不愿将之发表，从而窒息开放的学术交流，人人都觉得脆弱、不确定。诚实和正直在科学发现的每一阶段都很重要；专利权里遍布的欺骗和机密破坏了公开的质询。倘若新发现秘而不宣，创新的循环就中断了。整个趋势是专利越多，机密越多，协作越少，发明药品所需信息积累得越少。66
沃尔什的第二份研究发表于2005年（与另一组同事合作完成），更深入地调查了学术界生物医学研究人员的情况。67 他们发现，29％新近生效的材料使用转让协议都附有穿透性条款，16％做了版税规定，26％包含出版限制。在涉及有众多商业利益的领域，30％接受调查的研究人员说，他们曾要求获得最新的生物研究资料，但没有收到。68
有商业用途的诊断测试愈发受到限制，研究人员很容易放弃涉嫌侵权的研究。尽管从另一方面来看，绝大多数受访者仍然否认专利丛林和分散所有权会延误疾病治疗。
我们应当如何解释这些调查结果呢？沃尔什和第二组合作的同事们指明了一条方向。他们的结论是：“要说有关产权的例行谈判陷入了绝境，这方面的证据并不充分。不过，根据我们的观察，研究工具专利带来了一系列的社会成本，并施加了一定的使用限制。”69 受访者承认授权或材料使用转让谈判很耗时间，但认为它不会对工作进度造成影响。沃尔什指出，受访者会采用各种独特的解决办法：绕开棘手的专利继续搞研究，把更多研究外包到海外的实验室，对知识产权搞盗版，甚至打官司。
基于这些发现，反对专利改革的人，其中包括沃尔什小组的部分成员，建议政府采取相对袖手旁观的做法。70 这个想法不成熟得叫我吃惊：研究人员注意到，沃尔什小组的部分采访协议存在设计问题。71 此外，我不相信美国的创新政策应当依靠盗版，或是把研究工作外包到专利制度更合理的国家去（况且，随着美国贸易谈判代表施加的压力越来越大，这种做法也越来越受限制了）。 电子书 分享网站
是过渡还是悲剧（3）
更根本的问题在于，受访的科学家不可能揭示出系统化的困局。72 他们兴许会单纯地回避拥堵的领域。倘若说良好的研究目标足够多，倒也不是什么太坏的结果，可我怀疑，许多疾病都存在这种情况。73 调查无法揭示潜在困局的另一个原因在于，学术界科学家往往以为专利法具有普遍适用的研究免责权。其实并没有。2002年，联邦上诉法院做出裁决，不存在此种豁免权。74 这或许错误地阐释了国会当初撰写专利法时的意图，但就目前而言，法律总归是法律。国立卫生研究院新近鼓励授权者开放的研究免责权，只针对联邦资助的部分研究发明。不管怎么说，大学科学家大量侵权却又未遭控告，原因如下：商业专利持有人不愿破坏与学术界的关系；大学实验室付不起高额损失费；最重要的一点，商业知识产权持有人希望某一天能从学术界侵权产生的创新中获取利益。故此，学术界经常未经许可使用专利。
国家研究委员会的报告正确地指出，倘若研究机构有意让科学家踩过法律的界限，或者专利持有人更强有力地维护自身权利，当前的研究环境会出现“戏剧化甚至完全出人意料的”变化。75一场官司足以打破平衡。唱片公司已经把矛头对准下载音乐的青少年；学院院长围追堵截复印图书章节给学生的教授。不难想象，说不定有一天，生物技术公司或专利倒爷会拿大学实验室杀一儆百。生物技术所有者的容忍，并不是解决学术界生物医学困局的可靠办法。一套允许科学家例行违法的司法制度，绝不可能成为长治久安的社会政策。
商业药品开发的境况如何
迄今为止，大多数有关困局的实证研究都试图量化它给学术研究造成的成本（在我看来，很不成功）。这一焦点固然重要，但忽视了困局带给商业药品研发的大问题—由于生物技术专利分散，商业实验室放弃了哪些潜在的救命良药？所谓商业层面，就是我们创造实实在在能治病的测试或产品的地方。“一旦靠近市场，所有权问题可就迫在眉睫了。”昂飞公司的总顾问芭芭拉 A。 考菲尔德说。昂飞是基因微阵列芯片的主要生产商。76 毫不奇怪，该公司反对严格的DNA专利法，因为它对产品开发有着极不利的影响。
商业科学家无法轻易盗版。侵权很容易被发现，竞争对手不可能坐视不理，潜在责任太大，所得发现的专利又很成问题。投资上百万美元搞研发，却无法享受成品商业化带来的利益，这种事情谁会做呢？商业制药公司会悄悄放弃相关项目，就像我在第1章里提到的化合品X的例子一样。这种案例不会出现在沃尔什的调查里。商业科学家可不会轻易透露因为授权限制搁置了哪些大有潜力的项目。他们可能签过保密协议，不得透露所知情况，也不愿别人注意到自己公司的商业计划。
步入这一研究真空的慈善家，还没着手进行艰苦的药品开发工作，就摊上了令人咋舌的成本。之前讲的黄金大米故事是个特例，因为产品在许可开始之前就已经发明出来了。这里另有一个疟疾疫苗的例子，研究人员在准备阶段发现，疫苗的一种重要成分牵涉到39项专利—众多的专利使得疫苗设计昂贵又复杂。哪怕对财大气粗的盖茨基金会（该基金会投入了充足的资源克服药品开发中的反公地悲剧），困局也是个棘手问题。77
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解决途径（1）
困局上可没装着开关。反公有资源所有权占了产权范畴的一半，从有限排斥到彻底排斥。困局如何运作，取决于参与者的数量与类型、市场结构、潜在资源等因素。药品研发悲剧的成因很多，解决办法也有不少。这里，我收集了一些有助于解决生物医学反公有资源问题的工具。这里，我将它们分成市场途径、“防产权机构”、共享库和其他协作途径，以及政府管制改革。
市场解决途径
“是过渡还是悲剧”一节中指出，专利是损耗性资产，也就是说，过一段时间之后，专利就终止了。维持专利的费用很高，单单一项就要花数万美元。私人所有者往往有着强烈的动机要克服困局，因为他们要么想把专利组合成宝贵的新产品，要么想避免打官司。反过来说，专利投资也是搞垮成功创新者（倒爷行径）、阻止竞争对手创新或改进的杀手锏。78
或许，我们应当信任市场，成熟的参与者懂得如何保护自己。79 他们能够达成所需的交易。下游产品开发商会购买许可，协商材料使用转让事宜，或以其他方式获取所需的知识产权。80 从学术界来看，凭借经验，以及国立卫生研究院的推动，大学产权办公室或许能更好地管理属于自己的组合创新。81 至于学术界科学家需要的研究免责权，卫生研究院新近的指导方针已经创造了一处安全港。
要是下游药品开发企业能在当前管理制度之下取得成功，真是再好不过了。对产权法进行大幅修订，有可能招来无法预见的风险。另一方面，袖手旁观同样有风险。在“是过渡还是悲剧”一节中，我们已经看到了怀疑的理由：学术界研究人员中普遍存在侵权行为，对研究成果秘而不宣的事情越来越多；产业科学家对困局扼杀创新的无声关注；过去10年里上市的新分子实体锐减。市场有助于解决困局，但它并不是唯一的途径。
防产权投资
有时候，一家公司的最优竞争战略，是花钱阻止其他人获得产权，哪怕自己也必须为此放弃产权。例如，公司可以把辛苦完成的研究结果公诸于众，让其他人无法利用该发明申请这一领域的专利。
知识产权理论家罗伯特·梅杰斯生造了“防产权投资”（property…preventing investments）这个词，用来形容这一反常的市场行为。82 防产权投资看似古怪，可要是你从反公有资源的角度仔细观察创新，便会发现它的合理之处。防产权投资解答了我在本书开头提出的一个问题：为什么像IBM或塞莱拉基因组技术公司这类以营利为目的的企业会主动将旗下拥有的研究开放给公众？
防产权投资的出发点不是舍己为人。企业只是不想让困局妨碍自己重要的业务线。制药企业的竞争优势—有意以之赚取利润的地方—是开发、销售药物或诊断测试，而不是从阻碍研究的专利丛林中突围。倘若它们能保证没人对原始基因序列申请专利，根据序列数据开发产品就会容易得多，价值也高得多。
除了梅杰斯的解释，我相信药品研发中的防产权投资还有一点更微妙的政治动机。在专利法上，大型制药企业处于不利局面。光从困局带来的成本看，它们本应和美国的其他高科技企业结成联盟。它们应当支持改革，提高自己整合产权、开发新药的能力。可恰恰相反，它们却跟生物科技和其他搞基础研究的创造者站在同一阵线。为什么呢？因为大型制药企业认为，基因制药企业比生物技术竞争者的威胁更大。一旦专利过期，数十亿美元的利润就会在顷刻之间烟消云散，基因冲击市场，价格下跌。哪怕只多几个月的专利保护期，也值得去投资一大笔钱。
解决途径（2）
因此，大制药企业总想要时间最长、力度最大的专利权。它们不愿容忍任何地方出现较为宽松的专利保护，哪怕是在上游研究，也不管生物技术和专利倒爷会利用这些权利践踏未来的创新。针对这一政治背景，防产权投资暗中为大型制药企业扮演了一个重要角色。它们间接破坏了生物技术竞争者有意谋取的专利，又与制药企业坚决维护核心产品专利权的立场不相冲突。这个小算盘，有助于解释默克公开基因索引的部分动机。
再举一个防产权投资的例子，过去10多年，制药企业一直担心“单核酸多态性”（single nucleotide polymorphi*s，SNP，也即个人基因变异）专利上出现困局。83 SNP是基因编码中单个碱基出现变化—比方说“A”变成了“C”—是以，同一种基因或许存在多种变体。20世纪90年代，科学家开始意识到，这种变异与特定的基因疾病有关系。SNP可以视为疾病的标记，但同样有可能制造出完美的困局：想设计诊断测试或治疗方法的公司，有可能需要获得与单个基因相关的多种SNP专利的授权。
和EST（表达序列标签）一例中一样，制药企业立刻展开行动，阻止对SNP申请专利。1999年，英国维康信托和多家大型制药企业创办了“单核酸多态性协会”（SNPs Consortium）。到2004年，他们已经花掉4 500万美元，把将近200万组SNP开放给公众。协会成员答应不对捐出的SNP谋取专利，对基于数据得出的下游发明不做限制。除去单核酸多态性协会和针对基因探针的默克基因索引，现在还有 “世界蓝图”（Blueprint Worldwide）、针对蛋白质的“蛋白质数据银行”（Protein Data Bank），针对基因的“基因银行”（GenBank）。生物学期刊甚至向研究人员提出把基因和蛋白质序列捐赠给公众的要求，以此作为发表论文的条件（当然，为保护自己的商业利益，有些研究人员恐怕会推迟发表论文）。默克还按成本价为研究人员提供了150种无专利“基因改造”实验鼠，用途不做限制—另一种向公众捐赠上游研究工具的方式。84
我们能依靠防产权投资来抵挡困局吗？不行。有时候，大型制药企业、慈善组织和学术界研究人员的利益一致。那么，经过艰苦的努力，防产权投资或许能抢在困局之前先发制人。但仅仅因为企业参与解决EST和SNP上的困局，并不意味着它们能阻止生物医学上所有因产权分散带来的问题。迄今仍然在案的SNP专利仍有可能造就反公地悲剧。85 总之，我认为不必对防产权投资持太大期望，它变成一般性规范的可能性不高。
专利共享库和其他协作解决途径
防产权投资介乎于个别公司竞争和协作之间，这类的中间途径还有一些。知识产权持有人有时候会通过大量的交流设计协作制度，减少整合产权的成本。有些制度还得到了法律的认可。在音乐行业，依靠诸如ASCAP和BMI等版权组织，无线电台得以任意播放歌曲，整笔支付使用费，无需跟每一位音乐人谈价钱（但这类组织并不为DVD授权，而我在第1章 提到的《民权运动史》恰好以DVD为音像载体）。
在第2章，我介绍了另一种叫专利共享库的协作机制，还讲解了如何用它整合分散的产权。说真的，1917年国会成立飞机制造商协会共享库之前，整个行业正闹作一团，全无半点协作之意，莱特兄弟和格伦·柯蒂斯宁肯看着飞机上不了天，也不愿达成一致意见。还有些时候，专利共享库是靠专利持有人的志愿合作形成的，没有政府做背后推手。
解决途径（3）
共享库的相关法律和经济原理很复杂，不容易理解。即便是当共享库设立之后，内中也充满着谈判失败的危险。倘若技术标准正在成形，就有望为大规模技术授权打开方便之门，专利共享库似乎就能发挥最佳效果。最成功的例子来自电子行业，举例来说，共享库保证了MP3和DVD播放机的“互用性”：你可以下载任意一首歌（或任意一部电影），用任意一台播放机播放，不管它是什么牌子。可即便是在这么幸运的领域，共享库仍很稀缺，尤其对那些想整合共享授权生产产品的人，更是风险重重。86
这种专利共享库有遭到反托拉斯诉讼的风险。反托拉斯法规定，共享库必须由“本质上”互为补充的专利组成，可生物技术专利是否满足这一要求，谁也说不清。87 生物技术从业者在接受采访时说，他们仍然认为专利共享库是一项危险活动。88 光是想到反托拉斯官司带来的成倍伤害，企业就踌躇不前了。过去10年，仅有4项重要的专利共享库（MPEG…2、两项DVD专利库以及3G手机无线平台）获得了美国司法部的肯定，创新者不必担心会受到反托拉斯诉讼。