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别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！
因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’也就是说，申请文件a送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。
然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！
再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……
如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”
“这些常识我都知道，然后呢？”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。
冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗？一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。
也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。
而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。
因此，假设今天这个申请a，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性这时候，会发生什么情况？那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！
而旧的解释呢？旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么？”
“嘶没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。
冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。
然而，这还不算完。
虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。
“我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢？我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢？为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢？”
冯见雄瞥了刘渊明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的语气提醒：“这个问题，似乎只是法理学层面的解释吧，和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱，你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题，这个么，你直接死记硬背、强记结论不就好了。”
“请千万务必教我！我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’！但是你不告诉我我会睡不着觉的！请尊重我作为一个学者的尊严！”刘渊明突然提高了嗓音，像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。
那架势，真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。
唉，明明赚钱只需要记住术就行了嘛，要道干什么呢？
冯见雄虽然觉得有些没必要，但看在对方这么诚恳的份上，就再浪费点时间解释一下吧。
冯见雄：“其实很简单，刘教授，你想想看。一个省的省高院，有多少法官？”
刘渊明：“这个不一定吧，平均算他三四百。”
冯见雄：“那一个地级市的中院，能有多少法官？”
刘渊明：“算他两三百吧。”
冯见雄：“那么，一个省内，所有地级市的市中院加起来，有多少法官？”
刘渊明稍微算了两三秒钟：“这得看一个省油多少市啊！我大致算他打包起来、一共五千吧！”
冯见雄双手一摊：“这不就对了所以，在司法系统里，二审法院的人手，跟与他对应的低一级法院全部加起来的总人手，就得差那么十几二十倍。
在国知局，也是一样的情况复审委是专门解决疑难杂症的，编制规模就相当于高院。而一审审查员就相当于基层一些的中院。一审审查员的人数，大约是复审委的二审审查员人数的20倍。
那么，一审的人员现在又是怎么招聘、培养和分配的呢？其实，国知局那点审查员人手，在按照八部、几百大类几千小类、组细分之后，每个具体技术方向，可能就只有两三个人。
因为现代科学技术的严密细分分工，甚至一个生物制药领域专审某几类化合物专利的审查员，平调到另一个很相近的领域、去审另外几类药用化合物的专利新创性，他就已经拿不准了。
而复审委的人手配备数量，只有一审的20分之一，这就注定了，在复审委连‘每个最细分技术领域、配备一个懂行的技术专家来评判’都已经做不到了。他们只能是身兼数职、一个审查员懂好几个相近门类而这就注定了，他们在科技上的专业程度，不如一审审查员这么细致，只能是知其大略、不求甚解。
以如今科学技术每年几十万、上百万种新专利的技术爆炸速度，你还指望这种‘通才’去详尽掌握好几个领域的最前沿科技是什么个状态么？根本做不到的！
所以，‘穷尽一切可能影响到新申请新创性的现有技术’，这件事儿只有一身审查员们有足够的专业程度去做到。二审审查员，实在是有心无力，因为这种要求很可能是超过人类智力水平的生理极限的。”
冯见雄这么透彻地一解释，刘教授才算是彻底豁然贯通。
“竟然是这样……竟然是这样！我怎么一直就没想通呢！”
刘渊明高山仰止、满眼恐怖地看着冯见雄。
随后像是有些不甘心地想拉个背锅的，以减轻一下自己智商被碾压所带来的挫败感：
“可是……我没想通这背后的最本源原理，那也罢了。为什么最高院法释办那么多顶级专家讨论了几个月、出了这个解释草案时，也没想到这种可能性和风险呢？为什么你又能偏偏想到！”
刘渊明这番话，显然是在拖垫背的，想让自己的内心好受一些。
那样，他好歹能自我安慰：虽然我没想到，可是最高院法释办的砖家不也一样没想到么！我也不算太弱智！
冯见雄掏出了一根雪茄，拿剪刀剪了，用硫磺喷灯点上。
然后深深地吸了一口，又喷云吐雾了几秒，换上了一副悲悯的神情：“法释办为什么也会集体失明、犯这个错误，我倒是可以猜出个大概。”
“为什么？请一定要教我！”刘渊明又深深地鞠了个躬，显然是做学问的热切之心被熊熊点燃了，已经不耻下问。
从学术品德来说，刘渊明这人还是不错的，至少是真心向学。
冯见雄：“我认为是这样的：最高院的法释办，大量招聘的都是些什么人呢？你也懂的，都是北大、人大、国政的法学博士，偶尔也有硕士注意，人家要的硕士是‘法学硕士’，而不要‘法律硕士’，你应该知道这两种学位之间的区别。”
刘渊明连忙点头：“当然知道，我们都是法学硕士嘛，那都是正牌科班出身搞法学研究的。至于‘法律硕士’，大家都觉得低人一等，那不是搞学问的，更多是偏向法律实务。法律硕士是不允许法学本科生去考的，都是给本科学了非法学专业的学生，跨专业考研的……
所以，很多半路出家学法的人，为了降低考研时候的竞争难度，就会去考法律硕士，而不是法学硕士。这样就可以避开海量的法学本科生的竞争，降低竞争烈度和录取比。”
冯见雄微笑着点点头：“没错，就是这样所以，当最高院法释办大量招法学博士、硕士的时候，其实就暗含了一句潜台词那就是，他们招进来的很多人，哪怕最后成长成了专家，他们也是本科就学法、硕士还学法、博士依然学法的专才。这种人，一辈子只学过法，没学过其他专业……”
刘渊明似乎意识到了什么，但还是下意识地追问：“然后呢……”
冯见雄：“可是你想想，国知局的审查员们，都是什么出身？法律规定的‘专利代理人执业资格考试’，要求的是什么人才有资格应考？”
刘渊明应声而答：“专代考试当然是要求本科读的是理工科专业的人去考了。”
冯见雄一拍手：“这不就结了专代考试，虽然考的都是法律内容，但是它是不允许文科生，尤其是法学生去考的。必须念书时候读的是理工科、但兼修法律，这样的跨圈综合型人才，才能考。
国法为什么要这么规定？就是因为现代科技发展太快！技术爆炸太猛烈！一个纯文科生的想象力，根本不足以想象现在的科技已经细分到多细了！
所以，纯文科生的专家，才会拍脑门想当然地觉得‘一个复审委的审查员，应该也能穷尽本领域的一切现有技术、对所有相关检索都超懂行的吧’这个思维，就跟一个文科生部门经理，想当然觉得‘程序员就该懂得解决一切电脑、网络相关的技术问题’，是一个原因。
可是事实的真相呢？说句话糙理不糙的：现代科技分得多细、找到最前沿技术有多难，纯文科生懂个鸡儿？
所以，最高院这次想利用解释法条的机会，越界多捞一些权限，失败是注定的最高院都是纯学法的文科博士出身专家，国知局都是理科生出身、兼通法律的专家。
纯文科专家，想去一个‘评判技术创新性’的领域，对理科生专家们的具体做事方法指手画脚、还觉得这种指手画脚‘可以帮你们节约资源、提高你们的工作效率’，这不是太想当然了么？”
第66章 将能而君不御之者胜
孙子兵法，有七胜七败之喻。
其中就有：将能而君不御之者胜。
用现代大白话翻译一下，就是让专业的人、做专业的事。
不专业的行政型领导，在遇到需要专家解决的具体问题时，请滚远。
最高院和国知局这场试探性夺权的交锋，其实说得狗血一点，把皮肉掩饰都扒掉、只留下最直白的白骨，就是这个问题。
在冯见雄本来的那个时空，类似的法律解释乌龙，其实也有差不多的，只不过没这么早出现吧，冯见雄也没去记过什么时候发生的。
不过，这也不奇怪毕竟按照原本的历史，新修版的《专利法》是2008年才在两…会上通过的，而眼下才07年，开会就已经在表决专利法修正案了。
所以，这都是冯见雄提前草翻了一些专利法的法律漏洞，导致修法提前了。蝴蝶效应在立法领域的效果积累，正在越来越明显。
历史虽然被改变了，但那影响的只是死记硬背的弱智。
对于冯见雄这种洞悉宇宙本源法则演化规律的大牛，历史改变了又如何。
他是智商200的存在，不靠背结论那是下等弱智重生者干的low逼事情。
在冯见雄所没关注的那段历史里，本来这个法律漏洞自然也会被一些顶尖睿智的律师偶然发现、然后总结、最后大加利用、借此疯狂搂钱。
最后，大约一两年之后，在事态有恶化之前，法释办终于发现了这个严重的技术性错误，然后悄悄修改解释，把这一条乌龙解释给撤销了。
从此之后，大约是2011~2012年之后的事情了吧，国家的发明审核制度终于又往前完善了一步，申请难度也再次提升了一个档次，让很多浑水摸鱼的存在无法再蒙混过关。
冯见雄早点儿操这个洞，也算是早点儿让这个洞产生痛觉、敦促洞的主人赶紧贴膏药。
也算功德无量。
……
在冯见雄的点拨下，刘教授把这一系列问题的成因、法理本源和可能后果，总算是彻底融会贯通了。
但是，对于如何利用和操作这个漏洞，去具体指导实务，他一时半会儿依然没想明白。
当然，这些只是法律实务操作层面的事情，并不是法学理论上的问题。
“小冯，那你觉得如果我们作为一家专利代理事务所，该具体怎么操作、来利用这个漏洞呢？”
一套房子都送了，刘教授自然也不吝厚着脸皮问到底了。
“具体可以这么干，”冯见雄点拨到，“比如，我们找一件由七八件、甚至十几件最前沿现有科技拼凑嫁接起来、在不查新的情况下、原则上符合新创性的技术，捏造出一个新的发明申请。
然后，这个发明申请递交上去、进入实审后，肯定是会被一审审查员驳回的。期间还要答辩一两次。这两次答辩里，我们就尽量少修改点，免得提前暴露用掉太多对比点
千万不能和正常的申请那样，审查员指出你有1、2、3、4一大堆瑕疵，你就有一个改一个全改了。而是对方提出1、2、3、4，你就只象征性改个1，或者给面子点该1、2，这样，诱使一审审查员尽快驳回你，然后尽快直接进入找复审委的行政复议程序。
到了复审委手上的时候，可能二审审查员看到的驳回理由就是‘不符合3、4、5组合构成的新创性’。这时候，我们再勤勤恳恳地改，把文件改成符合3、4、5但是实际上如果给打回一审，还是有可能发现我们不符合6、7、8的但因为复审委的二审审查员不太会去重新检索对比文件，所以他发现不了。
这时候，按照高院的新解释，复审委可以直接放过，我们这个客户，就很有可能直接拿到发明授权了。”
刘渊明听到这里，举一反三地说：“也就是说，你这个发明其实事实上是没有创造性的，完全可以被现有技术覆盖。你只是用了类似于民诉法中‘如果二审可以搞证据偷袭直接改判、那一审就保留实力假装输掉、到终审时一把翻盘’的策略，把这个发明的指标给骗到手了？
但是这样的发明，肯定是没法真的去主张权利、对外索赔、或者投入生产的吧？不然，肯定会跟你当年在学术论文里跟我描述的‘实用新型碰瓷风险’一样，被利益相对人给无效掉的吧？
那么，这种发明应该只是用在给企业申请国家、省市高新企业之类的资质、税收优惠时，提供一个刷指标的价值？”
后面这番“发明的日常妙用”，刘渊明也是边想边说地自言自语、信口拈来。
毕竟他也是干老了这一行的，这种基本操作不用冯见雄教他。
他也知道，按照如今的市场行情，如果客户有实打实的干货，只是求代理事务所跑个手续，那理论上代理费是并不贵的。
比如一个实用新型，可能只要三四千代理费。发明，可能基本收费也就万儿八千。
但是，事实上发明的申请代理费是有可能再高上两三万的这个多寡，主要要看专利申请下来的速度。
因为如果只给八千或者一万块的话，事务所基本上属于放任自流、也不会申请提前进入实质审查、也不会催办、也不会用心答辩。最后“发明”实际授权下来的时间，可能要比申请日晚上三四年都有。
而很多企业很急，他们等不了三四年，有些恨不得今年申请明年就授权。（相比之下，国外企业这方面都不太急，很能耗着。国内企业都很急，主要是为了凑行政指标，有补贴）
如果要加急，事务所和国知局之间的公文往来工作量就会增大好几倍，这时候事务所就要多收钱。
因此，如果一个发明4年才下来授权，1万块是有可能搞定的。
如果要2年内就授权，有些单位就愿意出到3万块用金钱，买时间。
可是上述这些价目，都是建立在“企业本身有研发力量、可以搞出确实有资格申请发明型专利的新技术”。而事务所只是提供文职的代理。
如果，事务所提供的不仅仅是文职代理，而是连技术本身都帮忙当掮客搞定的话，那价钱就大了去了。
因为发明专利要实质审查，很难跟实用新型那样造假，所以国家在给企业评定各级“高新企业”等涉及资质、税收减免优惠的门槛时，就喜欢用“发明”数量来卡门槛。
或许一家企业只有3个发明时，就只配当市级高新企业、一旦涨到5个发明，就够格运作申请省级高新企业了。（当然申请的时候还得找代理公司当掮客，去科技局跑关系）
而在这种评定中，“实用新型”的含金量就几乎等于零了。
（注：前面冯见雄06年初的时候搞的专利碰瓷，实际上应该细化称为‘实用新型专利碰瓷’。他当时用的素材就是实用新型，因为他那种初级造假手段，只能造出实用新型，过不了实审，一遇到发明的实审就穿帮了。）
换言之，如果说“实用新型”是工程师和教授们评职称时需要刷的数据，那“发明”就是企业级客户评高新企业时需要刷的数据。
想想看，一家本来完全是搞地产、金融的，毫无科技含量的公司，本来连研发部都没设，可一旦凭空造假刷够几个“发明”，摇身一变套上“�