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法官最后的结论是：修改区法院判决，发回重审。
这是一个涉及公民权利的案件，它既可以是一个宪法的问题，也可以是一个侵权行为法的问题，当然也可以说是两种类型案件重合的问题。但是，采取不同的诉讼形式，其法律运作的方式也不同。如果是一个宪法问题，那么警察的行为是一种侵犯公民政治权利的行为，管辖权属于联邦法院；如果是一个侵权行为问题，那么警察的行为是一种侵犯公民民事权利的行为，管辖权属于州法院。而且，区分宪法案件和侵权行为案件，确定了案件的性质之后，每个法院所适用的成文法或者判例也会有各有不同。一般而言，美国法院直接援用宪法及其修正案的情况常常出现，而且还一直是法院和法学院津津乐道的问题。在这个案件中，联邦上诉法官详细地分析了一般侵权行为和违宪的行为的差别，提出了区分两者的一个法律上的界限。有的著作称之为“谢林伏特测试标准”，这就是：伤害是严重的；官员是恶意的；权力的滥用使法院的良知感到震惊。
我国也有宪法和民法的区分，侵权行为所适用的法律是民法。理论上讲，民法的法律效力来源于宪法，宪法是最高的法律，它是人民意志的最高体现，但是，宪法不能够作为法官判案的依据。我国是一个法律体系统一的国家，不存在多元的法律体系，因此，处理此类案件一般比较简单和清晰。再，我国的没有专门的宪法法院，没有美国式的违宪审查制度，宪法的地位是高高在上。近年来，国内有学者参照美国的做法，寄希望把宪法从“高高的神坛”上拉下来，解决现实生活中的法律问题。具体的民事法律永远不能够涵盖所有的问题，无法律依据的案件经常出现，在这样的情况下，按照宪法原则处理具体的案件，其实是一种较好的补充。从现在的情况看，这个过程很艰难，有的案件得到了处理，比如山东某女子被人冒充失去上大学机会的案件，有的案件依然得不到宪法的救济，比如某省大学生状告母校的案件。
我国也有将行政机关当作被告的案件，我们称为行政诉讼。问题在于，我们没有司法审查制度，不能够通过宪法来撤销具体的行政法规，从而保障公民的权利。宪法仍然不能够直接成为“我们自由和权利的宪章”，这是一个问题。而且，我国的行政诉讼法以列举的方式规定了法院接受案件的类型，这也极大阻碍了行政诉讼法的运做。我国行政法源于欧洲大陆国家的体制，设有专门的行政法院，这不同于英美国家的法律。在英美普通法系国家，一般没有专门的行政法院。类似大陆法系行政法性质的案件，在普通法国家仍然适用普通的诉讼程序，行政机关和官员个人并不是特殊的法律主体。
第五部分正当法律程序与侵权行为
父亲结婚离婚，离婚结婚，再离婚再结婚。这其实也没有什么，问题是他还有一个毛病，就是虐待他的幼子。政府的相关社会服务部门曾经出面干涉，但是没有起到效果。后来，幼子严重受伤，终身残疾，其父亲被判有罪去服刑，孩子的生母把县政府等告上了法庭，认为政府没有尽到保护人民生命安全的义务。政府应该承担法律责任吗？法律依据是什么？我们看下面这个案件。
约夏生于1979年，第二年父母离异，他在父亲的监护之下。1982年，父亲与第二任妻子离婚，离婚的时候，第二任妻子向警察说父亲经常虐待儿子。该县社会服务部找父亲谈话，父亲否定虐待孩子。1983年，孩子送到医院，发现多处擦伤。医院怀疑虐待儿童，通告了县政府，县政府组织了“儿童保护小组”，其中包括儿科大夫、心理学家、警察探员、律师、社会工作人员和医生。经研究认为，没有足够的证据证明存在儿童虐待，不应该由县政府接管，仍由其父亲充当监护人；但也采取了一些保护措施，比如让该儿童加入一个学前项目，让父亲的新女朋友搬出住居。此后，社会工作部的工作人员多次去孩子家探视，总发现该儿童有伤痕，同时发现孩子没有去学前项目，父亲的新女朋友也没有从家里搬出，但是他们也没有采取实际的行动保护该儿童。到1984年3月，4岁的约夏严重受伤，陷入危及生命的昏迷。脑外科手术表明头外伤导致脑出血。约夏没有死，但是他的余身将在医院里度过。他的父亲随后被审判，被判定虐待儿童。
约夏和他生母将县政府、县社会服务部及工作人员告上了法庭。他们认为被告没有履行美国宪法规定的正当程序的义务，初审法院作出了有利于被告的判决，上诉法院维持下级法院的判决。原告上诉到美国联邦最高法院。依照美国第14条修正案，“未经正当法律程序，任何州……都不得剥夺一个人的生命、自由和财产”。原告认为，州没有提供充分的保护措施来防止约夏父亲的暴力，因此剥夺了约夏免于伤害的自由。首席大法官理奎斯特代表最高法院多数作出了判决。
首席大法官首先分析了第14条修正案，认为正当法律程序并没有给州设立一种肯定性的义务。也就是说，第14条修正案只是禁止州权力侵犯公民的生命、自由和财产，从其本身含义上看，它不要求州来采取积极的行动来保护公民、使他们不受到其他公民个人的侵犯。这一条的含义不能够扩展到要求州采取肯定性的义务来保证每个公民的安全。历史地看，也没有先例如此扩展第14条修正案的含义。这条修正案连同第5条修正案，目的是防止“滥用权力和压迫”。就本案而言，州政府没有保护一个公民，而使这个公民免于私人的暴力，仅就这点而言，不能够说政府违反了正当法律程序的条款。
其次，本案还涉及到了第8条修正案，第8条修正案“禁止残酷和非常规的惩罚”，州政府对受监禁的罪犯有义务提供充分的医疗看护。从实际的先例来看，这要求州与公民之间存在“特殊的关系”，也就是州的事前行为剥夺了该公民的自由，使他们处于孤立无援的境地，比如精神病院的病人和监狱里的罪犯。原告称受虐待儿童与州已经形成了这种特殊的关系，因此政府没有采取保护的措施，实际上也就违反了正当程序条款。但首席大法官说，第8条修正案及先例也帮助不了原告，因为只要当州将一个人置于它的监护之下，违反他的意志将他扣留的时候，宪法才设立相应的义务来保护他的安全和提供一般的福利。本案中，约夏一直在他父亲的监护之下，州政府并没有成为他个人安全的永久性保证人，因此州政府没有宪法义务来保护约夏。
最后，首席大法官的结论是维持下级法院的判决。
前夫虐待儿子，妻子状告政府，看起来有点怪。而且，这个案件还一直上诉到美国联邦最高法院，成为一个宪法性的案件，是政府应该干涉的家庭事物吗？还是说，这不再仅仅是个家庭事务的问题？这里，妻子把家庭事物与宪法权利结合了起来，人的生命不仅仅属于他自己和他的家庭，同样属于社会和国家。国家和政府的责任就是保证人们的生命，如果没有尽到这个责任，那么政府就是失职。妻子的法律依据是美国宪法修正案，第14条“正当法律程序”条款，第8条“禁止酷刑”条款。前一条的含义是指：非经正当法律程序，不得剥夺他的生命、自由和财产；后一条的含义是指：政府不得滥用酷刑。不过，在本案中，法院否定了原告的诉讼请求，主要的理由是这两条宪法修正案不适用于本案件，这两条修正案件是从“否定性”的方面禁止政府的行为，而不是从“肯定性”的方面要求政府积极的行为。
要弄清这个问题，实际上应该追溯美国宪法的历史。美国宪法被认为是世界上最优秀的宪法之一，它源于美国独立战争之后建国者们的理论，其理论的基础便是杰佛逊的民主理论，汉密尔顿的联邦和分权理论。杰佛逊在《独立宣言》中的那句名言：人生而平等，与生享有生命、自由和追求幸福的权利。人民联合起来，通过社会契约的方式建立政府。汉密尔顿《联邦党人文集》中“分权与制衡”，联邦和州权力“分而统之”。杰佛逊和汉密尔顿接受的是当时欧洲的理论，他的这套理论直接来源于欧洲，他们的“导师”包括了英国的洛克，法国的孟德斯鸠和法国的卢梭。特别的是，杰佛逊的“生命、自由和追求幸福”与洛克的“生命、自由和财产”如出一辙。这套理论，我们传统上称为资产阶级革命时期的自然法理论。人民通过社会契约建立政府，政府的角色就是一只“看家狗”或者“守夜人”，从这个意义上讲，政府的消极功能（不侵犯公民权利）优先于它的积极功能（干涉个人事务）。法律不禁止的事，就是个人的自由。对于宪法的这样一种历史解释，我们发现本案中大法官的与美国缔造者的想法是一样的。这是本案件的理论层面，然后我们看看具体的实践层面。
宪法不同于纯粹政治的地方，就在于他不仅仅是一种政治口号，而是一种法律的实践。在这一点上，美国人做得比较出色。美国宪法是一般性地保护公民的生命、自由和财产，还是单个地保证公民的宪法权利？一个具体的人身伤害案件如何转化为一个宪法性案件？如何将抽象的宪法一般规定应用于具体的案件？以及，如何解释宪法条文？首席大法官的法律意见只是联邦最高法院的多数意见，实际上，在这个案件中，布伦南等三位大法官曾经提出过异议，认为首席大法官的分析是以一种形式主义的方法来解释宪法，而他们认为要以一种“具有同情心”的方法来解释宪法。这体现了联邦最高法院保守主义与自由主义之间的争执。本案中，首席大法官曾经假定，如果原告提起的诉讼是一个侵权行为诉讼，那么政府有可能因侵权行为而承担责任，因为美国州政府已经不具有完全的侵权豁免权。但是，原告提起的是宪法诉讼，而严格解释宪法的结果就使原告得不到法律的救济。
第五部分政府机关的侵权和豁免
对于有社会危害性倾向的人，国家权力机关有管制的权力，比如监禁和管教。当他们不再危害社会，不再具有社会危害性的时候，让他回归社会。在监禁和自由之间，还可以让社会有关机构进行监护。在“监禁”和“自由”之间，如何取舍，要看具体的情况。监管过宽，政府所付出的成本增加，还有可能侵犯人权；监管过窄，社会则会出现不安定因素。这是任何一个政府都会面临的困境，本案所提出的问题是：如果政府机关监管过窄，它是否要承担相关的责任？
一个名叫詹姆斯的少年犯，由加利福尼亚州阿拉美塔县羁押。该县政府知道这个少年犯具有“潜在的、特别危险的和暴力的倾向，如果把他释放，他就有可能对其他儿童实施暴力性的性攻击”。该少年犯也曾经扬言，如果他被释放，他就会杀掉附近家的孩子。不幸的是，县政府释放了该少年犯，临时将他交给他母亲看管，既没有通知当地的警察局，也没有警告他家的邻居们。该少年犯在被释放的24小时内，就对一个5岁的男孩实施了性攻击，并将他杀害。小男孩的父母对县政府提起侵权行为诉讼，初审法院作出有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了加州最高法院。理查德森大法官分析了这个案件。
大法官说，加州法典既规定了政府机关自由裁定权的一般豁免，也规定了特定情况下的几种豁免，其中就包括“对罪犯的缓刑和假释”决定的豁免。为此，法院首先认定，县政府释放少年犯的决定具有豁免权。其次，县政府过失地将少年犯交给他母亲监管并失于对她的监督，在这样的情况下，县政府是否存在法律责任？法院认为，县政府的这一行为同样受到自由裁定权豁免的保护，因为为一个反社会的少年犯选择监护人，涉及到许多因素的平衡，比如公共利益的考虑、少年犯的需要、家庭环境的合适性，以及可以利用的其他资源。
大法官觉得，本案件主要的和最麻烦的问题是，县政府没有警告当地警察局，没有警告周围家庭的父母们，没有让他们知道詹姆斯被释放，或者说，没有警告詹姆斯的母亲，没有让其母亲知道她儿子曾经明确的威胁，在这样的情况下，县政府要不要承担法律的责任？对此，成文法并没有明确的规定，大法官因而认为，法院的任务是要弄清在何种情况下，县政府负有警告的责任从而来保护原告？
大法官引用了一个先例，在这个先例中，某州官员代表州政府将一个“有杀人倾向的、有暴力和凶残史”的少年犯安置在一位女士的家里。少年犯攻击女士后，该女士对州政府提起的诉讼，法院判定州政府对该女士所受伤害承担赔偿的责任。案件的核心问题是要确定被告州政府和原告受害人之间有没有一种特殊的通告义务，也就是州政府要不要警告受害人“被判缓刑的人存在着一种潜在的危险”？这个先例确立的规则是“被告一旦制造了一种可预见的危险，他就有义务警告这种潜在的危险”。当被告将少年犯安排在这位女士家里的时候，被告就对原告负有一种警告的义务，警告她该少年犯的历史、特征和可能对该女士家庭造成的危害。然后，大法官将这个先例的规则应用到本案，他说，先例所强调的是被告与受害人原告之间存在一种“特殊的关系”，也就是被告将一个具有明确可预见的危险犯安置在一个特定的原告家里。但是就本案件而言，被告和受害人之间并不存在着这样一种特殊的关系，被告也没有明显地将死者置于可遇见的危险的境地。因此，先例中的规则不适用于本案。
大法官总结说，假释犯重新犯罪，在统计学上具有可预见性，但因假释制度所包含的社会利益，立法机关还将实施这项计划。假释机关是否有警告的义务，要看“特定和明确的受害人”是否受到事前的威胁。在本案中，原告孩子死亡是一个悲剧，但死者并不是一个“已知的和确定的受害人”，他只是大量的、可能受到侵犯的众人之一。在这样的情形之下，县政府没有法律上积极的义务来警告原告、警告警察、警告少年犯的母亲或者警告其他的当地父母。
最后的结论是，既然县政府要么享受成文法的豁免，要么没有积极通告的义务，因此维持初审法院的判决。
这类案件涉及到国家赔偿的问题，也就是说，政府是否承担侵权行为法责任？英国法“国王不得为非”的惯例确立了所谓“国家主权豁免”的原则，这意味着政府不能够成为侵权行为法的被告。因为英国法和美国法的渊源关系，这个原则也成为美国早期法的一个原则，从而决定了联邦政府和州政府免于侵权行为的责任，这种豁免权甚至扩展至政府的代理机构，比如本案的市政机关。主权不受法律的限制，这个观点可以追溯到16世纪的理论，到18世纪的时候，出现两种对立的观点，一种观点是主权与臣民的地位不平等，法律出自主权，主权不受法律的约束。根据这个观点，主权具有法律上的豁免权；另外一种观点区分主权与主权者，区分主权与政府。主权不受到法律的约束，但是政府应该受到法律的约束，因为主权是人民意志的代表者，而政府只是主权授权的执行者。根据这个观点，政府不具有豁免权。从历史的角度看，后一种观点逐渐被接受。从国际法的角度看，学者们走得更远，他们提出主权本身也受到法律的限制。政府应该承担法律责任，被认为是法治政府的标志，也是现代行政法产生的法律基础。
在美国，1929年纽约率先放弃了主权豁免的原则，许多州紧随其后。到20世纪60…70年代，法院和立法机关都废除或者限制了国家豁免制度，现状是，一个方面许多州都以成文法的形式一定程度上限制了州和市政机关的豁免权，另外一个方面也保留了一些豁免权或者其他一些特权，上述案件涉及的缓刑和假释决定就是一例。就联邦政府而言，1946年国会通过了《联邦侵权行为赔偿法》，规定联邦政府如同个人一样可以承担侵权行为的责任，同时也有例外的规定，比如军事和邮政行为的豁免，比如不承担人格尊严和经济侵权责任及惩罚性赔偿的责任。在这个案件中，国家机关法律的豁免权，是联邦最高法院开脱县政府责任的一个方面的理由。
另外一个方面，最高法院还提到了政府“积极的义务”和“消极的义务”。这个问题，我们在上一个案件中，已经提及。最高法院的观点仍然是，政府的功能应该是消极地不侵犯公民的权利，而不应该是积极地保护公民的权利。只有当政府实施了某种行为的时候，它的责任才延伸到它的行为的自然结果范围。在本案件中，当政府把少年假释之后，政府就没有责任管制他的行为；在本案件引用的那个案件中，因为政府把少年安排在了受害人家里，因此政府要对自己“安置”行为负责，对受害人承担责任。在前者，政府与受害人没有直接的特殊关系，在后者，政府与受害人有了直接的特殊关系。
第五部分政府官员的侵权责任及其豁免
假定，你在三里屯经营一家酒吧，昨天晚上工商执法大队封了酒吧的门。你把工商局局长告上了法庭，工商局说，你的酒吧有经营“红灯区”业务的嫌疑，因为有证据表明你酒吧的女招待上在马路上招揽路人。而你说你的酒吧只卖酒和酒的“氛围”，不卖色相。工商局又说他们是在执行《北京市关于整顿三里屯酒吧一条街条例》的规定，你觉得北京市的这个规定侵犯了你的商业经营权，于是你又把北京市市长追加为被告。你能够取回你的酒吧经营权吗？工商局要赔偿你的损失吗？北京市政府要承担法律责任吗？
原告准备实施一项合作的项目，他准备了计划书，选定了